ZAMÓWIENIA PUBLICZNE | Informacje i opinie prawne

II. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. 

Wydaje się, iż punktem odniesienia nie może być sama wartość zamówienia, a więc wartość bez podatku VAT (art. 32 ust. 1), bowiem zgodnie z art. 2 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, cena podawana przez wykonawców w swojej ofercie musi uwzględniać stawkę podatku VAT. 

Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością (o czym jeszcze poniżej). Ponadto, wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niską i uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy, a więc żądania wyjaśnień. Nie może jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy.

Nieco odmiennie sytuacja przedstawia się w przypadku usług lub dostaw powtarzających się okresowo lub zamówienia dzielonego na części. Wiążę się to z odmiennym sposobem ustalania wartości szacunkowej przy tych zamówieniach. Przy ustalaniu wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo zamawiający bierze pod uwagę łączną wartość zamówień okresowych jakich zamierza udzielić w określonym czasie (art. 34 ust. 1) a w przypadku zamówienia dzielonego na części łączną wartość zamówień dzielonego na części (art. 32 pkt 4). W wypadku kiedy zamawiający zamierza zorganizować kilka odrębnych postępowań na określone usługi lub dostawy powtarzające się okresowo, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej nie będzie ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia dla tych zamówień tzn. łączna wartość tych zamówień, lecz wartość odzwierciedlająca zakres zamówienia będącego przedmiotem odrębnego postępowania. Powyższe analogicznie należy odnieść również do zamówień publicznych udzielanych w częściach, gdzie wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia, mimo iż każda część stanowi przedmiot odrębnego postępowania. 

W przypadku sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale różni się w sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. 

Wydaje się, iż w przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego co do zasady nie ulegnie zmianie. Zgodnie bowiem z art. 35 ustawy ustalenie wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. W sytuacji błędnego oszacowania wartość zamówienia skutkującego tym, iż zamówienie prowadzone jest poniżej progów określonych w ustawie, zamawiający winien natomiast rozważyć, czy nie zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. 

III.  W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Jako sprzeczne z ustawą należy uznać automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo) niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę takie obiektywne czynniki jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych czynników będących podstawą oceny wyjaśnień nie jest listą wyczerpującą i zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.  

IV. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dostawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy). W takim wypadku zamawiający obowiązany jest - jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.000.000 euro, a dla dostaw i usług 130.000 euro - zawiadomić o tym Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską. Warunkiem koniecznym takiego zawiadomienia jest okoliczność prowadzenia postępowania, w którym jedynym kryterium wyboru ofert jest cena. Zatem w sytuacji kiedy wybór najkorzystniejszej oferty odbywa się również w oparciu o inne kryteria niż cena (niezależnie od wartości zamówienia) zamawiający zwolniony jest z obowiązku powiadomienia Prezesa Urzędu oraz Komisji Europejskiej o odrzuceniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny.
 

1.) Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy, jej procedury nie mają zastosowania do zamówień, których przedmiotem jest uzbrojenie w rozumieniu ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 119, poz. 1250 ze zm.). 

Wyłączenie zawarte w art. 4 pkt 3 lit. f) ustawy ma charakter przedmiotowy. Dla odstąpienia od stosowania ustawy na podstawie cyt. przepisu nie ma zatem znaczenia kto jest zamawiającym. Zasadnicze znaczenie ma przedmiot udzielanego zamówienia, a więc to czy przedmiotem zamówienia jest uzbrojenie w rozumieniu cyt. ustawy. Każdy zamawiający nie stosuje ustawy, jeżeli przedmiotem zamówienia jest uzbrojenie.

Cyt. przepis zawiera odesłanie do definicji uzbrojenia zawartej ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. o obrocie z zagranicą …. Zgodnie z art. 3 pkt 2 tej ustawy, przez uzbrojenie należy rozumieć broń, amunicję, materiały wybuchowe, wyroby ich części i technologie, określone w wykazie, o którym mowa w art. 6 ust. 2 pkt 2. Przepis art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy zawiera delegację dla Ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia w drodze rozporządzenia wykazu uzbrojenia, na obrót którym jest wymagane zezwolenie. Wykaz uzbrojenia, a obrót którym jest wymagane zezwolenie określa załącznik nr 3 i 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 października 2002 r. w sprawie wykazu towarów o znaczeniu strategicznym (Dz.U. Nr 182, poz. 1518 ze zm.). Tym samym, udzielanie zamówień na uzbrojenie określone w załączniku nr 3 i 4 powyższego rozporządzenia wyłączone jest spod stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. 

2.) Stosownie do treści art. 4 pkt 5 ustawy nie stosuje się m.in. do zamówień objętych tajemnicą państwową zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. Definicję legalną tajemnicy państwowej zawiera art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. Nr 11, poz. 95 ze zm.). Zgodnie z tą definicją, tajemnicą państwową jest informacja niejawna określona w wykazie rodzajów informacji niejawnych, stanowiącym załącznik nr 1, której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, a w szczególności dla niepodległości lub nienaruszalności terytorium, interesów obronności, bezpieczeństwa państwa i obywateli, albo narazić te interesy na co najmniej znaczną szkodę.

Z treści art. 2 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnej, wynika, iż informacje stanowiące tajemnicę państwową są to informacje spełniające łącznie dwie przesłanki:

- po pierwsze, jest to informacja niejawna określona w wykazie rodzajów informacji niejawnych, stanowiącym załącznik nr 1,

- po drugie, nieuprawnione ujawnienie informacji określonej w wykazie rodzajów informacji niejawnych, stanowiącym załącznik nr 1, może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej, a w szczególności dla niepodległości lub nienaruszalności terytorium, interesów obronności, bezpieczeństwa państwa i obywateli, albo narazić te interesy na co najmniej znaczną szkodę.¹⁾ 

3.) Inną z okoliczności, w których ustawa nie ma zastosowania wymienia art. 4 pkt 5 ustawy. Stosownie do treści tego przepisu, ustawy nie stosuje się, jeżeli wymaga tego m.in. istotny interes bezpieczeństwa państwa. Lege non distinquente, skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych przyjąć należy, iż chodzi tutaj zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne jak i bezpieczeństwo zewnętrzne państwa.

Należy zwrócić uwagę, iż nie w każdej sytuacji wystąpienia istotnego interesu bezpieczeństwa państwa zachodzić będzie możliwość odstąpienia od stosowania przepisów ustawy. Możliwość odstąpienia od stosowania ustawy istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy ze względu na istotny interes bezpieczeństwa państwa zachodzi konieczność odstąpienia od stosowania przepisów ustawy, o czym świadczy użyte w przepisie art. 4 pkt 5 wyrażenie "wymaga". Tym samym, pomiędzy istnieniem istotnego interesu bezpieczeństwa a odstąpieniem od stosowania ustawy musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. Możliwość skorzystania z tej przesłanki zachodzi w sytuacji, gdy zastosowanie procedur ustawy może prowadzić do naruszenia istotnych interesów bezpieczeństwa państwa. 

Przepis art. 4 pkt 5 ustawy zawiera pojęcie niedookreślone - "istotny interes bezpieczeństwa państwa". Jego interpretacji powinien dokonywać zamawiający w procesie stosowania prawa, mając na uwadze okoliczności faktyczne danej sprawy. Ważne w procesie stosowania pojęć nieostrych jest to, aby miały one podstawę aksjologiczną, z której wynika konkretny normatywny imperatyw. Pojęcie nieostre nie może być traktowane jak pojęcie, które stwarza możliwość traktowania go w sposób dowolny. Na organach stosujących prawo ciąży więc obowiązek identyfikacji ich treści z uwzględnieniem wartości i standardów konstytucyjnie chronionych ²⁾. W opinii Urzędu, z zamówieniem dotyczącym istotnego interesu bezpieczeństwa państwa będziemy mieli do czynienia w szczególności, gdy dotyczy ono takich wartości jak suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość, nienaruszalność terytorium, obronność państwa.

Co do zasady, wydaje się, iż uzasadnieniem dla odstąpienia od stosowania przepisów Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 4 pkt 6 ustawy nie może stanowić sama pilność udzielanego zamówienia lub fakt, iż jego realizacji podjąć może się ograniczona liczba wykonawców. Nie są to bowiem jeszcze okoliczności, które wymagają odstąpienia od stosowania prawa zam. publ., nawet jeśli samo zamówienie dotyczy istotnych interesów bezpieczeństwa państwa. Powyższe okoliczności mogą co najwyżej przemawiać za koniecznością odstąpienia od podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych, a więc przetargu nieograniczonego oraz ograniczonego.

1) Również W. Wróbel Wykaz rodzajów informacji ujęty w załączniku nr 1 należy rozumieć jako enumeratywne wyliczenie tych rodzajów informacji, które potencjalnie mogą stanowić tajemnicę państwową, o ile spełnione są pozostałe kryteria wynikające z art. 2. [...}, "Prawnokarna ochrona tajemnicy państwowej" w: Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2000/1/121 - t.2, za LEX
2) M. Zdyb "Działalność gospodarcza i publiczne prawo gospodarcze", Zakamycze 2003, s. 124

Przepis art. 5 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w stosunku do usług określonych numeratywnie w pkt 1-13 tego przepisu, przewiduje uproszczoną procedurę udzielania zamówień publicznych polegającą na możliwości odstąpienia przez zamawiającego od przepisów ustawy określonych tym przepisem. W zależności od zakresu możliwego wyłączenia przepisów ustawy, usługi wymienione w art. 5 ust. 1 można podzielić na dwie kategorie.

1.) W postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiotem są usługi wymienione w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2, a więc z zakresu ochrony, z wyjątkiem związanych z konwojowaniem pieniędzy i kosztowności, oraz usług socjalnych, zamawiający może nie stosować przepisów ustawy dotyczących:

- wstępnych ogłoszeń informacyjnych,

- terminów,

- wadium,

- zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy,

- innych niż dotyczące wartości zamówienia przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę,

- obowiązku zatwierdzania w tych przypadkach trybu przez Prezesa Urzędu.

Użyte w art. 5 ust. 1 ustawy wyrażenie "może" wskazuje na fakultatywność odstąpienia przez zamawiającego od stosowania ww. przepisów ustawy. Tym samym, zamawiający może nie stosować powyżej wymienionych przepisów ustawy, ale nie ma takiego obowiązku.

Należy jednocześnie zwrócić uwagę, iż zamawiający może udzielić zamówienia na usługi określone w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę, bez konieczności spełniania wymaganych przesłanek umożliwiających ich zastosowanie (z zastrzeżeniem przesłanek dotyczących wartości zamówienia) oraz uzyskiwania w tych przypadkach decyzji Prezesa Urzędu zatwierdzającej wybór tych trybów. W tym miejscu należy jednak zwrócić uwagę na następujące kwestie związane ze stosowaniem powyższego wyłączenia:

Po pierwsze, przepis art. 5 ust. 1 nie wyłącza możliwości udzielenia zamówienia na usługi określone w pkt 1 i 2 w trybie przetargu nieograniczonego i ograniczonego. W świetle art. 10 ustawy, są to podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych, których zastosowanie nie jest uzależnione od spełnienia przesłanek oraz uzyskania uprzedniej decyzji Prezesa Urzędu. Tym samym, zamawiający ma swobodną możliwość udzielenia zamówienia publicznego na powyższe usługi w trybach przetargu nieograniczonego, ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia oraz zapytania o cenę (do kwoty 60 tys. euro).

Po drugie, przepis art. 5 ust. 1 w stosunku do usług ochrony oraz socjalnych nie wyłącza przesłanek zastosowania trybu aukcji elektronicznej i wolnej ręki oraz obowiązku zatwierdzania wyboru trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki przez Prezesa Urzędu.

Po trzecie, przepis art. 5 ust. 1 ustawy, w stosunku do usług określonych w pkt 1 i 2, zawiera wyłączenie przesłanek dotyczących trybów negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę, ale z zastrzeżeniem odnoszącym się do przesłanek dotyczących wartości zamówienia. Zastrzeżenie to, będzie odnosiło się właściwie tylko i wyłącznie do trybu zapytania o cenę. Zgodnie bowiem z art. 70 ustawy, zamawiający może zastosować ten tryb, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro. Takich ograniczeń (przesłanek) kwotowych ustawa nie przewiduje w stosunku do dwóch pozostałych trybów, a więc trybu negocjacji z ogłoszeniem oraz negocjacji bez ogłoszenia. Tym samym, w przypadku udzielania zamówienia w trybie zapytania o cenę na usługi określone w art. 5 ust. 1 ustawy, zamawiający będzie mógł zastosować ten tryb, ale tylko i wyłącznie, gdy wartość zamówienia nie będzie przekraczać równowartości kwoty 60 000 euro.

2.) W postępowaniach o udzielenie zamówienia, których przedmiotem są usługi wymienione w art. 5 ust. 1 pkt 3-13, zakres przepisów ustawy, które nie mają do nich zastosowania jest szerszy. Oprócz przepisów ustawy w zakresie usług określonych w pkt 1 i 2, zamawiający może dodatkowo nie stosować przepisów dotyczących:

- przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki,

- obowiązku zatwierdzania w tym przypadku trybu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Tym samym, zamawiający udzielając zamówień określonych w art. 5 ust. 1 pkt 3-13 ustawy zamawiający może udzielić ich w trybie z wolnej ręki bez względu na to, czy zachodzi jedna z wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy przesłanek umożliwiających zastosowanie tego trybu oraz bez konieczności uzyskiwania zgody Prezesa Urzędu na zastosowanie tego trybu. Udzielając zamówienia na usługi określone w pkt 3 -13 cyt. przepisu, a więc m.in. usługi hotelarskie (pkt 3), restauracyjne (pkt 4), w zakresie szkolenia (pkt 9), zdrowotne (pkt 10), w zakresie sportu i rekreacji (pkt 12), zamawiający ma zatem możliwość swobodnego zastosowania trybu przetargu nieograniczonego, ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę (do 60 tys. euro) oraz wolnej ręki.

Ze względu na brak legalnych definicji pojęć usług wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1 - 13 w ustawie - Prawo zamówień publicznych, w praktyce wątpliwości wywołuje wyjaśnienie ich znaczenia, a zarazem i określenie zakresu zamówień, których udzielenie jest możliwe przy zastosowaniu tego przepisu. Z uwagi jednak, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych miała dostosować polskie prawo do wymogów prawa wspólnotowego, celowym będzie szukając zakresu powyższego pojęcia odwołanie się do przepisów unijnych.

Biorąc pod uwagę wspólnotową genezę treści cyt. przepisu, wykładnię co do art. 5 ust. 1 pkt 1 -13 ustawy, należy dokonywać przy uwzględnieniu Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. WE nr L 209 z 9.07.1992 r.), a w szczególności treść załącznika I B do powyższej dyrektywy. Powyższy załącznik określił usługi wymienione w art. 5 ust. 1 pkt 1 - 13 pod następującymi numerami Centralnej Klasyfikacji Produktów tzw. CPC:

1. usługi detektywistyczne i ochroniarskie (z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych) - 873 (z wyjątkiem 87304),

2. usługi zdrowotne i socjalne - 93,

3. usługi hotelarskie i restauracyjne - 64,

4. usługi transportu kolejowego - 711,

5. usługi transportu wodnego - 72,

6. usługi prawnicze - 861,

7. usługi rekrutacyjne i rozmieszczania pracowników - 872,

8. usługi edukacyjne i kształcenia zawodowego / szkoleniowe - 92,

9. usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe - 96.

Klasyfikacja ta następnie została zastąpiona przez Wspólny Słownik Zamówień, tzw. CPV. Skonsolidowany, czyli uwzględniający wszystkie dotychczasowe zmiany, tekst Słownika został zamieszczony jako załącznik do rozporządzenia NR 2151/2003/WE z 16 grudnia 2003 r. (OJ 329 z 17 grudnia 2003 r.) Usługi wymienione w art. 5 ust. 1 pkt 1 - 13 skonkretyzowane zostały we Wspólnym Słowniku Zamówień pod następującymi numerami:

1. w zakresie ochrony, z wyjątkiem związanych z konwojowaniem pieniędzy i kosztowności - od 74610000-8 do 74614110-3,

2. socjalne - 74511000-4 i od 85300000-2 do 85322000-8 (z wyjątkiem 85321000-5 i 85322000-2),

3. hotelarskie - od 55100000-1 do 55270000-3 oraz od 93400000-2 do 93411000-2,

4. restauracyjne - od 55300000-3 do 55524000-9,

5. transportu kolejowego - od 60111000-9 do 60121600-8,

6. transportu morskiego i żeglugi śródlądowej - od 61000000-5 do 63372000-7,

7. prawnicze - od 74110000-3 do 74114000-1,

8. w zakresie doradztwa personalnego - od 74500000-4 do 74540000-6 i od 95000000-2 do 95140000-5,

9. w zakresie szkolenia - od 80100000-5 do 80430000-7,

10. zdrowotne - od 85000000-9 do 85200000-1 i 85323000-9,

11. w zakresie kultury, sportu i rekreacji - od 74875000-3 do 74875200-5 i od 92100000-1 do 92622000-7 (z wyjątkiem 92230000-2),

12. detektywistyczne - 7462000000-1.

Tym samym udzielając zamówień z zastosowaniem art. 5 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zamawiający powinien kierować się Wspólnym Słownikiem Zamówień w celu zdefiniowania zakresu pojęcia usług wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1 - 13.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączają możliwość stosowania ustawy o zamówieniach publicznych pomiędzy jednostkami  organizacyjnymi Skarbu Państwa oraz jednostkami organizacyjnymi danej jednostki samorządu terytorialnego.
Powyższe wynika przede wszystkim z samej definicji legalnej zamówienia publicznego, zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepis ma fundamentalne  znacznie, wskazuje oto bowiem, iż z zamówieniem publicznym, a tym samym z obowiązkiem stosowania procedur ustawy, mamy do czynienia tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy prowadzi ona do zawarcia umowy, a więc czynności prawnej o charakterze dwustronnym (pomiędzy zamawiającym i wykonawcą). Jednym z koniecznych elementów stosunku cywilnoprawnego powstałego na skutek zawarcia umowy (w świetle art. 14 ustawy za taki należy uznać umowę o zamówienie publiczne) jest występowanie co najmniej dwóch podmiotów tworzących dwie strony. Warunkiem koniecznym bycia podmiotem stosunku prawnego jest posiadanie zdolności prawnej (czyli zdolności do tego, aby być podmiotem praw i obowiązków)¹.

Z występowaniem co najmniej dwóch podmiotów nie będziemy mieli do czynienia w sytuacji występowania dwóch jednostek organizacyjnych Skarbu Państwa lub dwóch jednostek organizacyjnych danej jednostki samorządu terytorialnego. W tym przypadku będziemy mieli bowiem do czynienia tylko i wyłącznie z jednym podmiotem prawa a mianowicie Skarbem Państwa lub daną jednostką samorządu terytorialnego, które występują poprzez swoje jednostki organizacyjne. Powyższe wyklucza możliwość uznania, iż w przypadku udzielania zamówienia przez jednostkę organizacyjną Skarbu Państwa (jednostki samorządu terytorialnego) innej jednostce organizacyjnej Skarbu Państwa (jednostce organizacyjnej tej samej jednostki samorządu terytorialnego) mamy do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z nadaniem powyższego brzmienia treści definicji legalnej zamówienia publicznego zbędnym było utrzymywanie wyłączeń dotyczącym gospodarstw pomocniczych oraz zakładów budżetowych w brzmieniu obowiązującym w ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. Powyższe wynika z samej treści uzasadnienia projektu ustawy Prawo zamówień publicznych: "Ponadto zrezygnowano z wyłączenia stosowania ustawy do zamówień udzielanych w zakresie bieżącej obsługi zamawiającego gospodarstwom pomocniczym przez macierzyste jednostki budżetowe lub przez jednostki podległe (podporządkowane) jednostkom macierzystym oraz zakładom budżetowym przez podmioty, które te zakłady utworzyły. W świetle definicji zamówienia publicznego nie są zamówieniami zlecenia udzielane wewnątrz danej instytucji, przez jednostkę organizacyjną innej jednostce organizacyjnej. Do zawarcia umowy, o której mowa w art. 2 pkt 13 projektu ustawy (definicja zamówienia publicznego) niezbędne jest występowanie dwóch niezależnych podmiotów prawa zdolnych do zawarcia umowy."

Biorąc pod uwagę, iż jedną z przesłanek wprowadzenia w życie ustawy Prawo zamówień publicznych było dostosowanie do dyrektyw Unii Europejskiej, celowym wydaje się również sięgnięcie do regulacji unijnych. Kwestią tą zajmowała się zarówno Komisja Europejska² jak i była ona przedmiotem orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości³. Z komunikatu Komisji jak i orzecznictwa ETS wynika, iż dyrektywy nie regulują sytuacji udzielania zleceń w ramach danej instytucji, przez jedną jednostkę organizacyjną innej jednostce organizacyjnej tej instytucji.
Powyższe nie dotyczy sytuacji udzielania zamówień przez jednostki organizacyjne Skarbu Państwa oraz jednostki samorządu terytorialnego na zewnątrz, a więc np.

- udzielania zamówień innym państwowym lub komunalnym osobom prawnym (np. spółkom handlowym);

- udzielania zamówień przez jednostkę organizacyjną jednostki samorządu terytorialnego jednostce organizacyjnej innej jednostki samorządu terytorialnego.

1) T.A. Filipiak, J. Mojak, M. Nazar, E. Niezbecka, Zarys prawa cywilnego, Lublin 2002, s. 79
2) Komunikat Komisji Europejskiej z 11 marca 1998 r. [w:] Zielona Księga. Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, wyd. UZP 1998 r., s. 86-87
3) Orzeczenie Trybunału z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 (Arnhem) oraz orzeczenie z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 (Teckal), [w:] D. Piasta, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Część II.

W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) kwestia określenia momentu wszczęcia postępowania wywołuje wiele wątpliwości na skutek przyjęcia rozwiązania, iż termin składania ofert powinien być liczony od dnia przekazania ogłoszenia do Prezesa Urzędu lub Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (m.in. art. 43 ust. 2 ustawy). W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, powyższe nie przesądza jednak o tym, iż postępowanie jest wszczęte w momencie przekazania ogłoszenia do publikacji.
Za utrzymaniem interpretacji o publikacji ogłoszeń jako momencie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne przemawiają następujące argumenty:

- po pierwsze, liczenie terminu składania ofert od dnia przekazania ogłoszenia do BZP ma przede wszystkim na celu precyzyjne obliczenie i wskazanie terminu (datę) składania ofert przez zamawiającego. Obliczenie terminu składania ofert od dnia przekazania ma zatem charakter formalny.

- Po drugie, za przyjęciem daty publicznego ogłoszenia o przetargu za moment wszczęcia postępowania przemawia definicja przetargu nieograniczonego (art. 39), która wyraźnie wskazuje na to, iż oferty składa się w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie. Trudno za takie uznać czynność przekazania ogłoszenia.

- Po trzecie, art. 40 ust. 1 jednoznacznie przesądza, iż wszczęcie postępowania następuje poprzez ogłoszenie przez zamawiającego o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na własnej stronie internetowej. Przepis ten wyraźnie przesądza, iż momentem tym jest upublicznienie ogłoszenia o przetargu, a takim nie jest sama czynność przekazania ogłoszenia.

- Po czwarte, przy założeniu, iż ogłoszenie o zamówieniu publicznym stanowi oświadczenie woli, przy rozstrzygnięciu omawianego problemu posiłkować można się również przepisami k.c. Zgodnie z art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złożone  innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Biorąc pod uwagę, iż adresatem ogłoszenia są oferenci (a nie Prezes Urzędu), należy uznać, iż skutecznie jest ono złożone z chwilą, z którą mogą oni się zapoznać z jego treścią, a więc w momencie jego upublicznienia a nie przekazania Prezesowi Urzędu.

Mając powyższe na uwadze, wszczęcie postępowania o zamówienie publiczne następuje w dniu uzewnętrznienia woli zamawiającego. W trybie przetargowym dniem wszczęcia postępowania będzie więc co do zasady data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym, które publikowane jest w siedzibie zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym oraz na stronie internetowej, jeżeli zamawiający posiada taką stronę.

W postępowaniach o wartości przekraczającej równowartość kwoty 60 000 EURO wszczęcie postępowania następować będzie nie później niż z dniem publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Może nastąpić jednak wcześniej, jeżeli zamawiający bezpośrednio po przekazaniu Prezesowi Urzędu, a jeszcze przed jego publikacją w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamieści ogłoszenie o zamówieniu publicznym w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym lub na stronie internetowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż przepisy ustawy zakazują zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego lub na jego stronie internetowej jedynie przed dniem jego przekazania Prezesowi Urzędu (art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy). A contrario, możliwym jest zatem publikacja ogłoszenia w siedzibie zamawiającego lub na stronie internetowej już w dniu jego przekazania Prezesowi Urzędu, a więc jeszcze przed jego publikacją w Biuletynie Zamówień Publicznych. 

Natomiast, za datę wszczęcia postępowania w pozostałych trybach - w negocjacjach bez ogłoszenia, zapytaniu o cenę, wolnej ręce - w których wykonawcy bezpośrednio zapraszani są do składania ofert (negocjacji), jest dzień skierowania przez zamawiającego zaproszenia do składania ofert (negocjacji).
  

Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, iż przepis ten wymienia dwie okoliczności, których zaistnienie skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego:

1. wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,

2. posługiwanie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania.

Przepis ten zawiera jednocześnie okoliczność w której zaistnienie jednej z wyżej wymienionych przesłanek nie skutkuje wykluczeniem oferenta z postępowania, a mianowicie sytuację w której czynności związane z przygotowaniem postępowania dokonywał autor miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, jeżeli przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są prace projektowe wynikające z miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, sporządzonych przez tych autorów

Po drugie, skutek wykluczenia z postępowania odnosi się tylko i wyłącznie do uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania, a więc czynnościach określonych w rozdziale 2 działu II. Do czynności związanych z przygotowaniem postępowania zaliczane będą czynności związane z:

1. określeniem przedmiotu zamówienia (m.in. przygotowywaniem dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, sporządzeniem programu funkcjonalno-użytkowego),

2. określeniem wartości szacunkowej zamówienia (np. sporządzenie kosztorysu inwestorskiego),

3. sporządzeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po trzecie, uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni, tj. rezultat prac podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym jest wykorzystywany przez zamawiającego bez jego istotnej ingerencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przy tym zwrócić również uwagę, na cel uchwalenia cyt. przepisu a mianowicie wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać  lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wydaje się zatem, iż z obowiązkiem wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będziemy mieli do czynienia tylko w sytuacji, gdy rezultat prac przygotowawczych będzie bezpośrednio wykorzystany w tym postępowaniu oraz charakter czynności będzie mógł mieć wpływ na wynik postępowania (np. sporządzenie dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego będzie niewątpliwie faworyzował jego wykonawcę, bowiem inni wykonawcy nie będą posiadali wiedzy o ustalonej wartości zamówienia, co może mieć wpływ na wynika postępowania).

Rozważając kwestię wykluczenia wykonawców, którzy brali udział w przygotowaniu postępowań wszczętych z dniem 2 marca 2004 r. i później, na wstępie należy zaznaczyć, iż w opinii Urzędu do rozstrzygnięcia powyższej kwestii nie jest możliwe zastosowanie zasady nieretroakcji (lex retro non agit).  Sens i znaczenie zasady nieretroakcji polega na tym, że ustawa działa tylko na przyszłość, nie obejmuje natomiast swoją mocą (swoim działaniem) okresu poprzedzającego jej wejście w życie.

Zasada nieretroakcji, zakazując wstecznego działania ustaw nie przesądza natomiast o tym, jaką ustawę, dawną czy nową, należy stosować do oceny skutków prawnych zdarzeń, które miały miejsce pod rządami dawnych norm, ale występują w okresie, gdy nowa norma weszła w życie. Tę kwestię wyjaśniają dwie inne reguły prawa międzyczasowego, między którymi należy wybierać: dalsze działanie ustawy dawnej lub bezpośrednie działanie ustawy nowej. Zasada bezpośredniego stosowania ustawy nowej jest często mylona z retroaktywnością właściwą. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, nie należy identyfikować bezpośredniego działania nowego prawa z nadaniem mu charakteru retroaktywnego: "Przy ustalaniu następstw prawnych zdarzeń, które miały miejsce pod rządami dawnych norm, ale występują w okresie, gdy nowa norma weszła w życie, należy - zgodnie z zasadą lex retro non agit - następstwa te określać na podstawie dawnych norm, ale jedynie do czasu wejścia w życie norm nowych" . Zgodnie z zasadą bezpośredniego działania prawa z chwilą wejścia w życie nowych norm prawnych, normy te należy stosować do stosunków prawnych danego rodzaju (zdarzeń, stanów rzeczy), niezależnie od tego, czy te stosunki (zdarzenia, stany rzeczy) dopiero powstaną, czy też powstały wcześniej, a więc przed wejściem w życie nowego prawa, ale trwają nadal w czasie dokonywania zmian prawa. Zasada bezpośredniego działania prawa, jak stwierdza Trybunał Konstytucyjny w sprawie K. 9/92, "umożliwia ustawodawcy dokonanie szybkiej zmiany prawa i potraktowanie stosunków prawnych danego rodzaju jednakowo wg nowych norm prawnych przy założeniu, że nowe prawo odpowiada lepiej nowym warunkom jego obowiązywania niż prawo uchylone".

Taką właśnie sytuację stwarzają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie wykluczenia wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania, które zostało wszczęte po wejściu w życia tej ustawy. Mamy tu bowiem do czynienia z sytuacją, gdy po wejściu w życie tych przepisów trzeba ustalić następstwa prawne zdarzeń, które zaistniały pod rządami dawnych norm (tzn. wykonywanie czynności w przygotowaniu postępowania), a których skutki (tzn. wykluczenie z udziału w postępowaniu) występują w okresie, gdy nowa norma prawna weszła w życie.

Należy zwrócić uwagę, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. w zakresie prawa przejściowego zawiera własną regulację zawartą w art. 220 ust. 1, zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Powołany przepis odnosi więc zasadę dalszego działania ustawy dawnej jedynie do postępowań wszczętych przed wejściem w życie powołanej ustawy. Rozumując zatem a contrario - do postępowań wszczętych po tej dacie należy stosować przepisy ustawy nowej. Mając to na uwadze, należy uznać, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się do oceny skutków uczestnictwa w przygotowaniu postępowania, mającego miejsce przed dniem wejścia w życie wymienionej ustawy, tj. przed 2 marca 2004 r. - w zakresie postępowań wszczętych po tej dacie. Tym samym, uczestnictwo wykonawcy w przygotowaniu postępowania udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte 2 marca 2004 r. lub później, skutkuje jego wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
 

Zgodnie z treścią art. 4 pkt 3 lit. i) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177), przepisów ustawy nie stosuje się do nabywania własności i innych praw do nieruchomości. Z powyższego zapisu jednoznacznie wynika, że nabywanie własności nieruchomości wyłączone zostało spod stosowania ustawy. Ustawodawca nie doprecyzował jednak pojęcia "inne prawa do nieruchomości" dlatego interpretacja tego artykułu może budzić wątpliwości w kwestii jego zakresu - czy obejmuje on wyłącznie prawa rzeczowe inne niż własność, czy także prawa o charakterze obligacyjnym.

Lege non distinquente, skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia charakteru praw, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych przyjąć należy, iż chodzi tutaj zarówno o rzeczowe jak i obligacyjne prawa do nieruchomości.

Jedną z przesłanek uchwalenia ustawy - Prawo zamówień publicznych było pełne dostosowanie prawa polskiego w zakresie zamówień publicznych do prawa unijnego, dlatego dokonując interpretacji powyższego artykułu, należy sięgnąć również do regulacji unijnych w tym zakresie. W prawie unijnym obrót nieruchomościami nie podlega pod przepisy dotyczące swobody przepływu towarów, w związku z tym regulacje dotyczące tego przedmiotu nie zostały zawarte w Dyrektywie Rady z dnia 14 czerwca 1993r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy (93/36/EWG) lecz w Dyrektywie Rady z dnia 18 czerwca 1992r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (92/50/EWG). Zgodnie z art.  1 a) iii) powyższej dyrektywy "zamówieniami publicznymi na usługi są umowy o charakterze majątkowym, zawierane pomiędzy usługodawcą a zamawiającym w formie pisemnej, z wyłączeniem umów, których przedmiotem jest, bez względu na sposób finansowania, nabycie, najem lub dzierżawa gruntów, istniejących budynków i innych nieruchomości lub praw do nich." Ponadto, zgodnie z pkt 26 preambuły Dyrektywy Rady z dnia 14 czerwca 1993r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (93/38/EWG),  "umowy dotyczące nabycia, najmu lub dzierżawy nieruchomości lub praw do nich wykazują cechy powodujące, iż stosowanie do nich przepisów o zamówieniach nie jest właściwe."

Jak wynika z zacytowanych zapisów dyrektyw, wyłączeniu podlegają zamówienia, których przedmiotem jest nabycie praw do nieruchomości, zarówno rzeczowych jak i obligacyjnych.

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednym z kryteriów, jakim zamawiający może kierować się przy wyborze najkorzystniejszej oferty jest wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonania zamówienia.

Powyższe kryterium, często utożsamiane jest z kryterium liczby bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia publicznego. W opinii Urzędu, są to dwa odmienne i różne kryteria. Przy ocenie kryterium wpływu sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonania zamówienia, zamawiający może brać pod uwagę m.in. liczbę bezrobotnych zatrudnionych przy wykonaniu zamówienia, ale nie tylko. Tym samym, kryterium to ma szersze znaczenie i zastosowanie, niż kryterium liczby bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia publicznego.
Przepis art. 91 nie zawiera zamkniętego katalogu kryteriów jakimi zamawiający może posługiwać się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, a jedynie wymienia je przykładowo. Wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości ustalenia kryterium wpływu sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonania zamówienia, przesądza jednak o możliwości ustalenia kryterium liczby bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia publicznego, jako kryterium samodzielnego. Takie kryterium, o ile zostało ustalone w sposób obiektywny i zapewniający przede wszystkim równe traktowanie wykonawców, nie narusza zasad ustawy Prawo zamówień publicznych jak i nie dotyczy właściwości wykonawcy.

Wydaje się, iż użyte przez ustawodawcę w art. 91 ust. 2 wyrażenie "wpływ sposobu wykonania zamówienia" w pierwszej kolejności nakazuje odnosić to kryterium do przetargu w którym zamawiający dopuścił możliwość składania ofert wariantowych. Przez ofertę wariantową należy bowiem rozumieć ofertę przewidującą odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7 ustawy). Zastosowanie kryterium wpływu sposobu wykowania zamówienia na rynek pracy będzie miało siłą rzeczy ograniczone zastosowanie w przypadkach postępowań w których nie została dopuszczona możliwość składania ofert wariantowych i będzie tak naprawdę ograniczona do liczby bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia. Co do zasady, zamawiający ma bowiem obowiązek opisu przedmiotu zamówienia i sposobu w jaki będzie on wykonywany, co ogranicza pełne zastosowanie tego kryterium.

Co jeszcze, (prócz liczby osób bezrobotnych zatrudnionych do wykonania zamówienia) zamawiający może brać pod uwagę przy ocenie kryterium wpływu sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonania zamówienia. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż zamawiający zobowiązany jest do opisania w SIWZ kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty (art. 36 ust. 1 pkt 18). Przykładowo zamawiający chce wybudować oczyszczalnie ścieków i dopuszcza składanie ofert wariantowych, tj. takich, które przewidują odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający, oprócz oceny oferty pod względem liczby zatrudnionych bezrobotnych do wykonania zamówienia, może brać pod uwagę np. to, że w nowo wybudowanej oczyszczalni znajdzie zatrudnienie większa liczba pracowników.

Należy jednocześnie zwrócić uwagę i przestrzec, iż nadawanie zbyt wysokiego znaczenia temu kryterium może prowadzić do nieracjonalnego wydatkowania środków przez zamawiającego. Mogą zdarzać się bowiem sytuacje w których wykonawca będzie zobowiązywał się do zatrudniania nadmiernej liczby bezrobotnych w stosunku do liczby wystarczającej do jego wykonania, koszty tego wliczając w cenę, której nadał zbyt małe znaczenie. W sytuacji zachwiania proporcji między kryterium ceny a kryterium sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy, zamawiający może zatem "słono" za to zapłacić.

Z dniem 2 marca 2004 r. weszła w życie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177), która uchyliła jednocześnie ustawę z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. W związku z tym, powstała wątpliwość co do skuteczności (trwałości) decyzji administracyjnych wydanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie uchylonego aktu prawnego, które jeszcze nie zostały przez zamawiających skonsumowane (nie zostały wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ich podstawie).
Zgodnie z brzmieniem art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), organ administracji państwowej załatwia sprawę przez wydanie decyzji rozstrzygającej co do jej istoty.

W ujęciu doktrynalnym "decyzja administracyjna" stanowi "władcze działanie prawne organu administracji skierowane na wywołanie konkretnych, indywidualnie oznaczonych skutków prawnych (...) w indywidualnie oznaczonych sprawach". W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, iż zarówno wniosek o zatwierdzenie trybu udzielenia zamówienia publicznego, jak i ewentualna zgoda odnoszą się do zamówienia zindywidualizowanego, o określonym przedmiocie.
Żaden przepis prawa nie określa terminu obowiązywania decyzji administracyjnej. Należałoby stąd wnosić, że moc wiążąca decyzji trwa tak długo dopóki nie ulegnie zmianie stan faktyczny i prawny sprawy, stanowiący podstawę jej wydania. Stanowisko takie potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 czerwca 1993 r. w sprawie o sygn. akt III ARN 27/93 (OSNCP 1994 r. Nr 2, poz. 43) stwierdzając, że w postępowaniu administracyjnym gwarancje trwałości decyzji należy rozumieć w ten sposób, że strony są nią związane do czasu, dopóki nie zmieniły się jej istotne elementy, wynikające z art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, tj. nadal występują te same strony lub ich następcy prawni oraz nie zmieniła się podstawa prawna decyzji.

Biorąc pod uwagę, iż zmienił się akt prawy będący podstawą wydania decyzji ostatecznej, powstaje wątpliwość, czy powstaje obowiązek ponownego uzyskania decyzji Prezesa Urzędu. Odpowiedź na to zagadnienie przynosi cyt. powyżej wyrok Sądu Najwyższego. W wyroku tym, SN uznał, iż tożsamość sprawy w postępowaniu administracyjnym występuje także wtedy, gdy zmieni się akt stanowiący podstawę prawną decyzji, lecz zachowana zostanie ciągłość regulacji prawnej uprawnień i obowiązków stron tego postępowania.

Tym samym, w odniesieniu do decyzji administracyjnych wydanych na podstawie przepisów, których ciągłość została zachowana w ustawie Prawo zamówień publicznych (np.. decyzji wydanych na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zamówieniach publicznych, które co do zasady odpowiadają odpowiednio treści art. 67 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) nie zachodzi obowiązek ponownego uzyskiwania decyzji administracyjnych na wybór trybu zamówienia wszczętego i udzielanego z dniem 2 marca 2004 r. W tej sytuacji zachowana zostaje ciągłość regulacji prawnej uprawnień i obowiązków stron tego postępowania, a ponowne wystąpienie zamawiającego i ewentualna merytoryczna decyzja Prezesa Urzędu w tej samej sprawie w oparciu o przepisy których ciągłość została zachowana stanowiłoby zaprzeczenie zasady zakazu ponownego rozstrzygania w tej samej sprawie wyrażonego w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Kwestią wywołującą w ostatnim okresie czasu wiele kontrowersji wywołuje kwestia możliwości dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT). W kwestii tej, Urząd Zamówień Publicznych zasięgnął opinii Ministerstwa Finansów, które w piśmie z dnia 8 stycznia 2003 roku (znak: PP1-811/1019/02/DSz) stwierdziło, iż: "dla rozstrzygnięcia sprawy decydujące jest wyjaśnienie, jaki wpływ ma podatek od towarów i usług na wysokość wynagrodzenia, które w związku z realizacją danej umowy odbiorca (zamawiający) jest zobowiązany zapłacić. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050), do którego odesłanie zawiera art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przepis ten, według powszechnie przyjętego rozumienia oznacza, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowi element cenotwórczy, wobec czego sprzedawca towaru lub usługi, kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia do niej podatku VAT należnego od tego towaru lub usługi. Wyżej powołany przepis nie daje jednak podstawy do uznania, że z jego mocy nabywca towaru lub usługi jest obowiązany zapłacić sprzedawcy cenę wyższą, powstałą w wyniku zmiany stawki podatku VAT, jeżeli zawarta umowa nie zawierała klauzuli rodzącej takie zobowiązanie."

W świetle przepisów Kodeksu cywilnego strony posiadają swobodę wprowadzania zmian do umów. Jednakże ustawa Prawo zamówień publicznych jest aktem szczególnym w stosunku do Kodeksu cywilnego i dopuszcza możliwość dokonywania zmian umowy o zamówienie publiczne tylko i wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 144 ust. 1 ustawy. Przepis ten dopuszcza możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy nawet gdyby w ich wyniku dojść miało do zmiany treści złożonej oferty, pod warunkiem, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynikła z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.

Odnosząc się do problemu możliwości zmiany określonego umową o zamówienie publiczne podatku VAT na skutek zmiany jej wysokości dokonanych ustawą, co do zasady zgodzić należy się z twierdzeniem, iż trudnym do przewidzenia w chwili zawierania długoterminowej umowy o zamówienie publiczne jest zmiana stawki podatku VAT następująca w późniejszym okresie czasu. A contrario, ustawowa zmiana stawki podatku VAT nie może stanowić zatem okoliczność której nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, jeżeli uchwalenie ustawy o zmianie ustawy o podatku VAT nastąpiło przed jej zawarciem lub była znana możliwość zmian tego aktu (np. przygotowany był projekt zmiany ustawy).

Oprócz jednak zaistnienia powyższej przesłanki musi zaistnieć jeszcze druga przesłanka, a mianowicie konieczność dokonania zmian umowy. Treść przepisu art. 144 ust. 1 ustawy jednoznacznie wskazuje, iż okoliczności których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy muszą skutkować koniecznością wprowadzenia zmian do umowy.
Jak wynika z cytowanej wyżej opinii Ministerstwa Finansów, sama zmiana stawki podatku VAT nie skutkuje koniecznością zapłacenia sprzedawcy ceny wyższej, o ile sama umowa nie zawierała klauzuli rodzącej takie zobowiązanie. Stąd też, w powyższej sytuacji istotnym zagadnieniem jest określenie w jakich okolicznościach powstanie konieczność dokonania zmian w umowie umożliwiająca jej dokonanie. W tym przypadku, wydaje się zasadnym wzięcie pod uwagę regulacji zawartych w kodeksie cywilnym. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy, w zakresie nie uregulowanym ustawą, do umów w sprawach zamówień publicznych mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych z przesłanką konieczności wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego mielibyśmy do czynienia przede wszystkim w okolicznościach określonych w art. 3571 k.c., zgodnie z którym, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. W tym przypadku należy zwrócić uwagę na pogląd doktryny, która traktuje jako nadzwyczajną zmianę stosunków w rozumieniu cyt. przepisu m.in. zmiany stanu prawnego.

Reasumując, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, możliwość dokonania na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy zmian umowy o zamówienie publiczne w przypadku ustawowej zmiany stawki podatku VAT, istnieje w sytuacji łącznego spełnienia dwóch przesłanek:

1.) gdy istnieje obiektywna konieczność wprowadzenia zmian, np. gdy spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą w rozumieniu art. 3571 k.c.,

2.) zmiana wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w momencie zawarcia umowy.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w art. 34 ust. 1 wprowadziła nowe, nieznane ustawie z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, pojęcie "zamówienia na dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo". Pojęcie to po raz pierwszy pojawiło się w polskim systemie zamówień publicznych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie sposobu obliczania wartości zamówienia publicznego. Zagadnienie to jest bardzo istotne, gdyż dotyczy ustalenia wartości zamówienia - jednej z ważniejszych czynności dokonywanych w trakcie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i mającej zasadniczy wpływ na sposób dalszego prowadzenia postępowania. Od wartości zamówienia zależy bowiem, jaką procedurę zamawiający będzie musiał stosować w danym postępowaniu.

Obliczanie wartości zamówienia na dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo dokonywane jest inaczej niż w przypadku zamówień "zwykłych". Kwestie te reguluje art. 34 ustawy, który przewiduje dwa sposoby ustalania wartości zamówienia. Sposób pierwszy, opisany art. 34 ust. 1 pkt 1, polega na sumowaniu wartości zamówień w oparciu o kategorie lub grupy, określone w rozporządzeniu nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1 i n., z późn. zm.). W tym przypadku wartość zamówienia ustalana jest na podstawie łącznej wartości zamówień należących do tej samej kategorii (dla usług) lub grupy (dla dostaw) Wspólnego Słownika Zamówień, udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Sposób drugi, przewidziany w art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy przewiduje, iż wartość zamówienia ustalana jest na podstawie łącznej wartości zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie, albo w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli termin jego realizacji jest dłuższy niż 12 miesięcy. Wybór jednej z dwóch ww. podstaw ustalania wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo należy do zamawiającego, jednakże, zgodnie z art. 34 ust. 2 ustawy, nie może być dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Ponieważ przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie definiują, jakie usługi lub dostawy należy uznać za "powtarzające się okresowo", stosowania przez zamawiających w praktyce przepis art. 34 wywołuje kontrowersje. Dla wyjaśnienia tego pojęcia pomocna będzie doktryna prawa cywilnego, do której można się odwołać na podstawie art. 14 ustawy, zgodnie z którym w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są dostawy i usługi powtarzające się okresowo, definiuje jednak pojęcie "świadczeń okresowych". Poglądy doktryny w tym zakresie będą pomocne dla zdefiniowania pojęcia "dostaw i usług powtarzających się okresowo", pamiętać jednakże należy, iż odniesienie to nie może być dokonywane wprost. Są to bowiem dwa różne pojęcia, o czym świadczy choćby fakt, iż sam ustawodawca dokonał rozróżnienia pomiędzy nimi (w art. 142 ust. 2 ustawy mowa jest o umowie, której przedmiotem są "świadczenia" okresowe oraz ciągłe). Różnica polega na tym, że "świadczenia okresowe" dotyczą świadczeń w ramach jednego stosunku zobowiązaniowego, natomiast termin "dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo" jest pojęciem szerszym, obejmującym z założenia więcej niż jeden stosunek zobowiązaniowy. Doktryna definiuje "świadczenia okresowe" jako czynności powtarzane cyklicznie tj. powtarzające się w ściśle określonych, niekoniecznie jednakowych odstępach czasu, realizowane więcej niż jednokrotnie tzn. w sposób powtarzalny. Pojedyncze świadczenie okresowe posiada co prawda samoistny charakter, jednak jest tylko jednym ze składników danego stosunku zobowiązaniowego, którego zakres wyznacza czas trwania tego stosunku. To odróżnia świadczenia okresowe od świadczenia jednorazowego rozłożonego na raty, w którego przypadku czynnik czasu nie ma wpływu na rozmiar świadczenia, i którego zakres jest z góry określony, a poszczególne, świadczone sukcesywnie raty składają się na z góry określoną całość. (Z. Radwański: "Zobowiązania - część ogólna", Wyd. C H Beck, Warszawa 1995, str. 65 i nast.) W przypadku świadczeń powtarzających się okresowo bardzo istotne znaczenie ma również fakt, iż istotną część tych świadczeń charakteryzuje brak możliwości ich skumulowania i wykonania jednorazowo bez szkody dla zamierzonego efektu ich realizacji. I ta cecha ma bardzo duże znaczenie przy odniesieniu się do "zamówień na dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo".

Z "zamówieniem na dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo" będziemy mieli do czynienia wyłącznie wtedy, gdy dane zamówienie powtarza się co pewien czas, jednak nie może być spełnione przez jednorazowe zachowanie się wykonawcy i dlatego realizowanie jest w częściach, stosownie do aktualnych potrzeb. W sytuacji, gdy taka możliwość "skumulowania" poszczególnych części istnieje, nie należy ich traktować jako dostaw lub usług powtarzających się okresowo. Będziemy mieli w tym przypadku do czynienia z zamówieniem udzielanym w częściach, czyli sytuacją przypominającą świadczenie jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części składa się bowiem na pewną, z góry określoną całość, którą będzie obiektywnie przewidywalny zakup danych dostaw lub usług w trakcie całego roku. Natomiast każdorazowy pojedynczy zakup nie jest zamówieniem na dostawy lub usługi powtarzające się okresowo, lecz jest częścią całorocznego zamówienia, a przypadek taki traktowany być powinien jako udzielenie zamówienia w częściach i ustalenie wartości takiego zamówienia powinno być dokonane z zastosowaniem reguł art. 32 ust. 4 ustawy. W przypadku, gdy zamawiający może z góry przewidzieć zakres całorocznych zakupów i gdy możliwe jest jednorazowe ich nabycie, lecz z jakichś względów (np. organizacyjnych, technicznych, gospodarczych) zamawiający dokonuje zakupów sukcesywnie, wartością każdorazowego zamówienia będzie przewidywana łączna wartość danych dostaw lub usług w całym roku. Zakres tych całorocznych zakupów powinien być ustalony przez zamawiającego na początku roku z należytą starannością, w oparciu o np. zamówienia na dane dostawy lub usługi dokonywane w latach poprzednich. Do ustalenia wartości zamówienia w takim przypadku nie stosuje się sumowania według Wspólnego Słownika Zamówień.

Przy założeniu, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na początku roku z należytą starannością, w sytuacji, gdy w trakcie roku pojawi się nieprzewidziana wcześniej potrzeba dokupienia jakiegoś artykułu lub usługi, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, będziemy mieli do czynienia z nowym, odrębnym zamówieniem, którego wartość obliczyć należy właściwie do jego zakresu. Prawidłowość podjętych decyzji należy uzależnić od tego, czy zamawiający dochował należytej staranności przy szacowaniu pierwszego zamówienia i dokonywać oceny pod kątem art. 32 ust. 2 ustawy, który zakazuje dzielenia zamówienia na części.

Sumowanie w oparciu o grupy oraz kategorie ze Wspólnego Słownika Zamówień występuje w ustawie - Prawo zamówień publicznych również w art. 13. W tym przypadku jednak sumowanie to dokonywane jest nie w celu ustalenia wartości zamówienia, lecz na potrzeby wstępnego ogłoszenia informacyjnego planowanych zamówieniach. Przepis ten nakazuje zamawiającemu przekazanie, najpierw Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, a później Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, wstępnego ogłoszenia informacyjnego o planowanych w ciągu następnych 12 miesięcy zamówieniach, których zsumowana wartość dla dostaw lub usług przekracza wyrażoną w złotych równowartość 750.000 euro. Sumowanie zamówień na dostawy odbywa się w ramach jednej grupy Wspólnego Słownika Zamówień, a na usługi - w ramach jednej kategorii Centralnej Klasyfikacji Produktów (CPC) określonej w załączniku nr 3 do Wspólnego Słownika Zamówień. W przypadku robót budowlanych obowiązek przekazania takiego ogłoszenia pojawia się w odniesieniu do wszystkich pojedynczych zamówień, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.000.000 euro. Przekazanie ww. ogłoszenia powinno nastąpić niezwłocznie po zatwierdzeniu albo uchwaleniu planu finansowego zgodnie z obowiązującymi zamawiającego przepisami, statutem lub umową, a postanowień przypadku zamawiających, którzy nie sporządzają planu finansowego - raz w roku.

Sumowanie zamówień na dostawy oraz usługi, którego obowiązek wprowadza art. 13 ustawy, dokonywane jest w tym przypadku wyłącznie na potrzeby ogłoszenia informacyjnego o planowanych zamówieniach. Publikacja tego ogłoszenia ma na celu przede wszystkim zasygnalizowanie zainteresowanym wykonawcom, iż w ciągu następnych 12 miesięcy dany zamawiający zamierza udzielić zamówienia wyszczególnione w ogłoszeniu, tym samym umożliwić im przygotowanie się do ubiegania się o te zamówienia. Dodatkowo, zamawiającemu umożliwia późniejsze skracanie terminów składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia wyszczególnionego w ww. ogłoszeniu. Sumowanie na potrzeby wstępnego ogłoszenia informacyjnego nie jest równoznaczne z późniejszą koniecznością udzielania zamówienia na wszystkie "zagregowane" w ogłoszeniu dostawy lub usługi w ramach jednego postępowania.

W świetle powyższych wyjaśnień podkreślić należy, iż przepisy art. 13 oraz art. 34 ust. 1-3 ustawy regulują odmienne zagadnienia. Art. 13 ustawy dotyczy wyłącznie wstępnego ogłoszenia informacyjnego o planowanych zamówieniach, a wprowadzany przez niego obowiązek sumowania zamówień na dostawy oraz usługi nie determinuje konieczności późniejszego traktowania ich jako jednego zamówienia. Poszczególne dostawy lub usługi stanowić mogą odrębne zamówienia, a to, ile postępowań zamawiający będzie prowadził w celu udzielenia tych zamówień, pozostawione jest jego decyzji. Natomiast przepisy art. 32-35 ustawy odnoszą się do ustalenia wartości zamówienia. Art. 32 jest przepisem ogólnym, a art. 34 ust. 1-3 jest przepisem szczególnym i ma zastosowanie wyłącznie do zamówień na dostawy lub usługi powtarzające się okresowo.

Powyższa opinia ma na celu rozstrzygnięcie tego, kiedy mamy do czynienia z zamówieniami powtarzającymi się okresowo, a tym samym, kiedy zachodzi obowiązek stosowania art. 34 ust. 1 ustawy. Z pytań kierowanych do Urzędu wynika, iż zamawiający błędnie kwalifikują podstawę szacowania wartości zamówienia zaliczając do zamówień okresowych, zamówienia nie mające takiego charakteru. O sposobie stosowania normy art. 34 ust. 1 ustawy, Wydział Opinii Prawnych DP UZP przygotuje odrębną opinię, która zostanie upowszechniona w najbliższym czasie.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma prawo żądać od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zakres dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawców został określony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 r., Nr 71, poz. 645).

Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 -8 ustawy.

Brzmienie powyższego przepisu ustanawiając możliwość żądania przez zamawiającego wyłącznie jednego z ww. dokumentów nie określa precyzyjnie, który z dokumentów wykonawca jest obowiązany przedstawić w sytuacji, gdy osoba określona przepisem art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy pochodzi z innego kraju. Użyte wyrażenie "albo" wskazuje na równoważność obu dokumentów. Tym samym, wybór dokumentu potwierdzającego niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, będzie należał do wykonawcy. Przyjęcie powyższego oznacza iż, w sytuacji, gdy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiada dosłownie treści §1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia, wówczas wymóg potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy zostanie spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi jeden z dokumentów tzn. informację z Krajowego Rejestru Karnego, czy też zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia danej osoby.

Powyższe nie wyklucza jednak możliwości precyzowania przepisów rozporządzenia. Tym samym, zamawiający może dokładnie wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności w jakich wykonawca powinien złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego a w jakich inny dokument na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy. W przypadku osób posiadających polskie obywatelstwo, w opinii Urzędu powinien to być jednak zawsze dokument z Krajowego Rejestru Karnego. Natomiast w stosunku do osób nieposiadającyh polskiego obywatelstwa zamawiający może ograniczyć wybór wykonawcy żądając zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia określonej osoby. W takiej sytuacji nie przedstawienie wymaganego dokumentu np. poprzez zastąpienie go informacją z Krajowego Rejestru Karnego będzie skutkowało wykluczeniem wykonawcy z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy).

Ustalenie kraju, z którego wykonawca obowiązany jest uzyskać wymagane przez §1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego wymaga możliwie precyzyjnego ustalenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "kraj pochodzenia". Rozporządzenie posługując się tym pojęciem nie definiuje go. Nie definiuje pojęcia tego również ustawa - Prawo zamówień publicznych. Tym samym, punktem wyjścia dla poprawnego zinterpretowania pojęcia "kraj pochodzenia" powinny stać rozwiązania przyjęte w odrębnych przepisach prawa.

Pojęcie "kraj pochodzenia" zostało zdefiniowane w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej1) (Dz. U. z 2003 r. Nr 128, poz. 1176 z zm.). Zgodnie art. 2 pkt 9 przedmiotowej ustawy kraj pochodzenia to państwo, którego obywatelem jest cudzoziemiec, a w przypadku cudzoziemca, którego obywatelstwa nie da się ustalić lub który nie posiada obywatelstwa żadnego państwa - państwo, w którym stale zamieszkuje.

Jeżeli zatem wykonawca w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy zobowiązany został przez zamawiającego do złożenia odpowiedniego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia danej osoby powinien brać pod uwagę państwo, którego obywatelstwo posiada określona osoba. Dopiero w sytuacji kiedy nie da się ustalić obywatelstwa określonej osoby lub gdy taka osoba nie posiada obywatelstwa żadnego państwa, wówczas bierze pod uwagę państwo, w którym stale zamieszkuje. Jeżeli taki dokument lub zaświadczenie nie jest wydawane w danym kraju, można je zastąpić oświadczeniem złożonym przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego kraju pochodzenia określonej osoby (§2 ust. 2 rozporządzenia).

Dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży.

Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-602/00, który głosi, iż "wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający zasadę z art. 17 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych." (UZP, Ustawa o zamówieniach publicznych w świetle orzecznictwa, Warszawa 2000, s. 65). Zasady tej nie narusza również jak w przypadku postępowania na dostawę komputerów np. wymóg określony w specyfikacji, by płyta główna była zaprojektowana i wykonana przez producenta zestawu komputerowego, gdyż wymóg ten stanowi lepszą gwarancję niezawodności sprzętu i jego jakości oraz nie ogranicza składania ofert przez sprzedawców komputerów, którzy spełniają ten wymóg (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 sierpnia 2003 r.).

Mając powyższe na uwadze, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych treść przepisów ustawy, w tym art. 17, nie stoi na przeszkodzie zakupu sprzętu wysokiej jakości. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie musi się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie kryterium ceny. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5 ustawy, przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą ceną. Jak wynika z powołanej wyżej definicji a także z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy kryteria oceny ofert mogą jednak dotyczyć tylko i wyłącznie przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy) i obejmować np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania zamówienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r. termin płatności ceny może być również przyjęty jako jedno z kryteriów oceny oferty.

Art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2003 r.).

Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne" albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 23 kwietnia 2003 r. wskazał, iż dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 12 grudnia 2003 r. potwierdził, iż nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać czy dana oferta jest równoważna. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu.

Jak wynika z cytowanych wyżej orzeczeń nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty. Jeżeli zamawiający nie wskaże, iż zamawiany produkt musi być: "nie cięższy niż ...", " do wysokości ...", " o wymiarach nie mniejszych niż... i nie większych niż ...." itp. nie będzie w stanie ocenić czy oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert równoważnych. Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określone art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek.

Zamawiający narusza ustawę - Prawo zamówień publicznych także wówczas jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki.

Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej w sprawie dotyczącej naruszeń prawa wspólnotowego w zakresie dostaw komputerów, odwołanie się do konkretnej marki stanowi naruszenie postanowień dyrektywy 93/36/EWG w sprawie zamówień publicznych na dostawy (Art. 8 pkt. 6), a wskazanie konkretnego mnożnika częstotliwości - niewystarczające dla przeprowadzenia oceny działania komputera - jest sprzeczne z Artykułem 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który zabrania ustanawiania barier w handlu wewnątrz-wspólnotowym.

Stosownie do informacji z dnia 13 października 2004 r. podanej na stronach internetowych Unii Europejskiej: http://www.europa.eu.int/comm/internal_market, Komisja Europejska zdecydowała się wystąpić z formalnym wnioskiem do kilku państw europejskich o udzielenie informacji dotyczących zaproszeń do składania ofert przygotowanych przez niektórych zamawiających z tych krajów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów. Komisja bada czy wskazany w nich wymóg zakupu mikroprocesorów konkretnej marki albo równoważnych mikroprocesorów o określonej częstotliwości jest zgodny z dyrektywami regulującymi kwestie udzielania zamówień publicznych. Wnioski Komisji stanowią pierwszy etap procedury naruszenia przeprowadzanej na podstawie Artykułu 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. W przypadku stwierdzenia, że doszło do faktycznego naruszenia prawa europejskiego, państwa członkowskie powinny naprawić nieprawidłowości w udzielaniu tych zamówień. Jeśli państwa członkowskie nie usuną nieprawidłowości, Komisja może wnieść sprawę do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Przepis art. 93 ust. 1 pkt. 7 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treścią tego przepisu koresponduje wyliczenie naruszeń postępowania skutkujące nieważnością umowy, dokonane art. 146 ust. 1 prawa zamówień publicznych, co pozwala na wskazanie m.in. przypadków, w których zachodzi bezwzględna konieczność unieważnienia postępowania. Wśród takich przypadków jest opisana art. 146 ust. 1 pkt. 6 prawa zamówień publicznych sytuacja, kiedy w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja określona art. 146 ust. 1 pkt. 5, który odwołuje się do dokonania wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy.

Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku towarowego, mimo, iż nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani tym, że nie mógł on opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych.

W konsekwencji wybór taki nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy. Zamawiający stwierdzając tę okoliczność, ma obowiązek unieważnienia postępowania.

Wzory ogłoszeń przekazywanych Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych oraz Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2004 r. w sprawie wzorów ogłoszeń przekazywanych Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych oraz Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. 2004 r. Nr 48 poz. 46) zawierają nie zdefiniowane na gruncie prawa krajowego (w tym w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), pojęcie "podmiotu prawa publicznego". Wyjaśnienie kogo należy określić mianem "podmiotu prawa publicznego" jest bardzo istotne, gdyż dotyczy prawidłowego oznaczenia zamawiającego w ogłoszeniach przekazywanych Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych oraz Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Wzory ogłoszeń określone w cytowanym rozporządzeniu zostały przygotowane z uwzględnieniem terminologii występującej w prawie wspólnotowym. Stąd też, określając zakres pojęcia "podmiot prawa publicznego" należy odnosić się do treści dyrektyw unijnych, które zawierają jego definicję.

Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało zdefiniowane w art. 1 lit. b każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego: Dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy - Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r., Dyrektywy Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi - Dz.Urz. WE nr L 209 z 9.07.1992 r., Dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane - Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r. Podmioty te stanowią odrębną kategorię zamawiających.

Zgodnie z cytowanymi wyżej dyrektywami, dla uznania danej instytucji za podmiot prawa publicznego konieczne jest łączne spełnienie warunków:

1. ustanowienie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego, oraz

2. posiadanie osobowości prawnej, oraz

3.

- finansowanie w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego, lub

- zarząd podmiotu podlega nadzorowi ze strony państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, lub

- ponad połowę składu jego organu administracji, zarządu lub nadzoru stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego, lub przez inne podmioty prawa publicznego.

Należy zwrócić uwagę, iż opisane wyżej kryteria definiujące "podmiot prawa publicznego" odnoszą się wprost do podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3. Podmioty te, spełniają kryteria definicji podmiotów objętych zakresem dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, w odniesieniu do których dyrektywy posługują się sformułowaniem "podmiot prawa publicznego". Stąd też, do "podmiotów prawa publicznego" należy w szczególności zakwalifikować podmioty zobowiązane do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych wypełniając ogłoszenie, które ma być przekazane Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych oraz Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, zamawiający powinien brać pod uwagę kryteria definicji "podmiotu prawa publicznego" określone w art. 1 lit. b każdej z dyrektywy. Tym samym, określenie rubryki, która zakwalifikuje zamawiającego do "podmiotów prawa publicznego" powinno być dokonane przez zamawiających stosujących ustawę Prawo zamówień publicznych z art. 3 ust. 1 pkt 3 oraz przez niektóre z podmiotów zaliczanych do jednostek sektora finansów publicznych zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1. Wszystkie podmioty zobowiązane do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3, spełniają definicję "podmiotu prawa publicznego" określoną w art. 1 lit. b każdej z dyrektywy. Natomiast w przypadku wątpliwości, która z jednostek sektora finansów publicznych, powinna zakreślić rubrykę "podmiot prawa publicznego", decydujące zawsze będzie to czy spełnia wyżej opisane kryteria "podmiotu prawa publicznego". Jednocześnie należy zauważyć, iż pomocne dla określenia kto jest "podmiotem prawa publicznego" jest to, że ww. dyrektywy definiując "podmiot prawa publicznego" równocześnie wskazują załączniki wymieniające podmioty prawa publicznego lub ich kategorie istniejące w poszczególnych krajach, spełniające powyższe warunki i wobec tego zobowiązane do stosowania procedur zamówień publicznych. Obecnie obowiązującym załącznikiem wymieniającym podmioty prawa publicznego w poszczególnych krajach dla wszystkich trzech dyrektyw jest załącznik nr I do Dyrektywy 93/37/EWG dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane. (lista "podmiotów prawa publicznego" dla Polski została dodana do wyżej wymienionego załącznika w Traktacie o Przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864). Jednakże listy te maja tylko charakter pomocniczy i nie są wiążące - rozstrzygające znaczenie ma to, czy dany podmiot rzeczywiście podlega pod definicję ogólną. Jeżeli dany podmiot spełnia wszystkie kryteria omówione wyżej, a nie jest mimo to ujęty w liście przedstawionej przez określony kraj członkowski, udzielane przez niego zamówienia podlegają rygorom ustalonym w dyrektywach i jest "podmiotem prawa publicznego".

I. W art. 23 ustawy - Prawo zamówień publicznych stworzona została możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, jedyny wymóg nałożony ustawą na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia dotyczy ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2). Żaden z przepisów ustawy nie wprowadza obowiązku przedstawienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia umowy konsorcjum, regulującej ich wzajemną współpracę. Co więcej, ustawa nie zawiera przepisów, które w jakikolwiek sposób wskazywałyby na konieczność zawarcia takiej umowy przez wykonawców już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zasadnym jest przyjęcie poglądu, że uregulowanie wzajemnej współpracy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez zawarcie umowy konsorcjum (zawierającej postanowienia dotyczące np. realizacji poszczególnych części zamówienia, zasad partycypacji w zyskach oraz kosztach związanych z realizacją zamówienia, sposobu dokonywania rozliczeń itp.) nie jest co do zasady konieczne już na etapie ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawcy podejmując decyzję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie mogą poprzestać na wstępnych ustaleniach, których uszczegółowienie i konkretyzacja w postaci zawarcia umowy konsorcjum nastąpi dopiero w przypadku wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Dla zamawiającego wystarczającym jest, iż poprzez fakt złożenia wspólnej oferty oraz ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia i ewentualnie zawarcia umowy, grupa wykonawców wyraża zamiar wspólnej realizacji zamówienia publicznego. Tym samym, powinien traktować ich jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy stosować do nich odpowiednio przepisy ustawy dotyczące wykonawców.

II. Stosownie do treści art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone treścią tego przepisu warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli:

a) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

b) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

c) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

d) nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

Wykaz dokumentów jakich zamawiający może żądać w celu sprawdzenia, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Podkreślić należy, iż zamawiający w celu dokonania oceny czy wykonawcy spełniają określone treścią art. 22 ust. 1 ustawy warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu może domagać się wyłącznie dokumentów wyszczególnionych w powyższym rozporządzeniu. Jedyny wyjątek w tym zakresie został uregulowany w art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym zamawiający udzielający zamówienia sektorowego może żądać w postępowaniu także innych dokumentów niż określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 26 ust. 4, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.

Brak wyszczególnienia w powyższym rozporządzeniu umowy regulującej współpracę podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne wynika z faktu, iż umowa konsorcjum nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, określonych treścią art. 22 ust. 1 ustawy. Istota konsorcjum wyraża się w zobowiązaniu uczestników do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań . Umowa konsorcjum reguluje przede wszystkim zasady współdziałania oraz wzajemne zobowiązania uczestników konsorcjum. Tym samym, w żadnym wypadku nie stanowi ona dokumentu potwierdzającego spełnianie podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, określonych art. 22 ust. 1 ustawy. Z pewnością nie jest dokumentem potwierdzającym, iż wykonawcy posiadają wymagane prawem uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności (art. 22 ust. 1 pkt 1). Powyższy warunek uczestnictwa w postępowaniu dotyczy zupełnie innych sytuacji a mianowicie ustanowionych prawem obowiązków do uzyskania od właściwych instytucji uprawnień bez których podmiot nie może legalnie wykonywać określonego rodzaju działalności. W celu potwierdzenia, że wykonawcy posiadają wymagane prawem uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności zamawiający domaga się dokumentów wyszczególnionych w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Rozporządzenia (koncesji, zezwolenia lub licencji). Tymczasem, umowa konsorcjum nie jest dokumentem wystawianym przez kompetentny organ, uprawniającym do prowadzenia określonej działalności czy wykonywania określonej czynności - jest czynnością prawną powodującą powstanie między jej stronami określonego stosunku zobowiązaniowego.

Jednocześnie, należy podkreślić, że poprzez przystąpienie do konsorcjum nie powstaje odrębny od jego uczestników samodzielny podmiot praw i obowiązków. Każdy z uczestników konsorcjum zachowuje samodzielność i ocena odnośnie spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu odbywa się poprzez sprawdzanie uprawnień, doświadczenia, wiedzy, potencjału technicznego, sytuacji ekonomicznej i finansowej każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Dopiero łączna ocena uczestników konsorcjum może świadczyć o spełnianiu warunków uczestnictwa w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Sama umowa konsorcjum w żaden sposób nie świadczy o spełnianiu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia któregokolwiek z warunków uczestnictwa w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, iż nieumieszczenie umowy regulującej współpracę pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia wśród dokumentów potwierdzający spełnianie przez wykonawców podmiotowych warunków uczestnictwa w postępowaniu było zamierzonym posunięciem ustawodawcy i nie można uznawać, iż mamy w tym przypadku do czynienia z istnieniem luki w prawie.

Jednocześnie, ze względu na fakt, iż umowa konsorcjum nie jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków uczestnictwa w postępowaniu, zamawiający sektorowy nie może domagać się jej na podstawie cytowanego powyżej art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przepis ten dopuszcza bowiem możliwość domagania się dokumentów niewymienionych w rozporządzeniu, ale mających stanowić potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków.

III. Brak wyraźnego, ustawowego obowiązku uregulowania współpracy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zawarcie pisemnej umowy konsorcjum już na etapie ubiegania się o zamówienie może wskazywać, iż zmawiający nie jest uprawniony do domagania się przedstawienia umowy konsorcjum w ramach prowadzenia postępowania.

W tym miejscu, należy jednak zwrócić uwagę na art. 25 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Tym samym, należy rozważyć, czy umowa konsorcjum może być dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania.

W art. 23 ust. 2 ustawy ustawodawca nakłada na wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązek ustanowienia pełnomocnika przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia powoduje, iż zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinien domagać się przedstawienia pełnomocnictwa w celu ustalenia podmiotu uprawnionego do występowaniu w imieniu grupy wykonawców. Pełnomocnictwo stanowi dla zamawiającego źródło informacji nie tylko odnośnie podmiotu uprawnionego do występowania w imieniu grupy wykonawców ale ponadto pozwala mu na identyfikację wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Ponadto, identyfikacja podmiotów możliwa jest również w ramach składania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających spełnianie warunków uczestnictwa w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy. Tym samym, zamawiający nie znając postanowień umowy konsorcjum jest w stanie określić podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia w ramach prowadzonego przez niego postępowania.

Zgodnie z treścią art. 141 ustawy wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zasady odpowiedzialności solidarnej dłużników określone zostały w art. 366 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokajanie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Tym samym, art. 141 prawa zamówień publicznych uprawnia zamawiającego do domagania się wykonania części lub całości zamówienia a także wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy od wszystkich wykonawców, kilku z nich lub każdego z osobna. Przepis art. 141 ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący co oznacza, iż odmienne uregulowanie zakresu odpowiedzialności uczestników konsorcjum nie jest wiążące dla zamawiającego - może mieć znaczenie wyłącznie w stosunkach wewnętrznych uczestników konsorcjum (np. w przypadku regresów). Treść omawianego artykuł daje dostateczną gwarancję dla zamawiającego w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, gdyż uprawnia go - niezależnie od postanowień umowy konsorcjum - do domagania się wykonania zamówienia od każdego z uczestników konsorcjum, nawet od tych, którzy wykonali część zamówienia przypadającą na nich zgodnie z umową konsorcjum. Tym samym, wydaje się, iż umowa konsorcjum nie jest niezbędna zamawiającemu do ustalenia zakresu odpowiedzialności wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze powyższe rozważania, można wskazać, iż co do zasady żądanie przez zamawiającego umowy konsorcjum na podstawie art. 25 ustawy nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający na podstawie pełnomocnictwa oraz dokumentów potwierdzających spełniane warunków udziału w postępowaniu, składanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zdobywa niezbędne dla niego informacje odnośnie wykonawców. Jednocześnie, nie ma potrzeby dokonywania weryfikacji zgodności postanowień umowy konsorcjum w zakresie uregulowania odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne z treścią art. 141 ustawy, gdyż bezwzględnie obowiązujący charakter tego przepisu powoduje, iż postanowienia umowne w tym przedmiocie pozostają z punktu widzenia zamawiającego bez znaczenie.

Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której umowa konsorcjum z różnych przyczyn okaże się dla zamawiającego niezbędna do przeprowadzenia postępowania. Jeżeli z okoliczności faktycznych i prawnych sprawy wynika, iż posiadanie umowy konsorcjum jest w danym postępowaniu niezbędne do jego przeprowadzenia, wówczas zamawiający może wyjątkowo żądać jej przedstawienia na podstawie art. 25 ustawy. Informacja, iż zamawiający domaga się przedstawienia umowy konsorcjum jako dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania powinna ukazać się już w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Należy jednak jeszcze raz podkreślić, iż umowa konsorcjum nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków uczestnictwa w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Tym samym, zamawiający w uzasadnionych przypadkach wyjątkowo może domagać się umowy konsorcjum, jeżeli stwierdzi, iż jest ona niezbędna do przeprowadzenia postępowania, niemniej nie w celu potwierdzenia spełniana warunków udziału w postępowaniu.

Analizując cechy i warunki zakupów bibliotecznych, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych możliwymi do zastosowania trybami udzielania zamówień w tym przedmiocie zamówienia są:

" przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony,

" zapytanie o cenę (art. 69 ustawy) przy zakupach o wartości pomiędzy 6.000 euro a 60.000 euro; zapytanie o cenę może być stosowane, gdy przedmiotem zamówienia są dostawy rzeczy lub usługi powszechnie dostępnych, o ustalonych standardach jakościowych,

" zamówienie z wolnej ręki, w przypadku gdy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy mogą być wykonane tylko przez jednego wykonawcę (art. 67 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy).

Wskazać należy, iż udzielając zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, zamawiający podejmuje negocjacje tylko z jednym wykonawcą i z nim zawiera umowę.

Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, określonych ustawowo sytuacjach. Stosownie do treści art. 67 ust. 1 pkt. 1 ppkt a) zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanego przepisu ustawy uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. "Względy techniczne" uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Jeśli zatem istnieje więcej podmiotów (również zagranicznych) mogących wykonać dane zamówienie, nie jest usprawiedliwieniem dla udzielenia zamówienia bez przetargu, z powołaniem się na względy techniczne, subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden określony (wybrany) wykonawca może wykonać zamówienie.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych możliwość dokonywania zakupu zbiorów bibliotecznych w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy zachodzi np. w przypadku dokonywania przez zamawiającego zakupu unikalnych zbiorów na rynku antykwarycznym albo kontynuacji zakupu serii wydawniczych (wydawnictw wielotomowych).

II. Co do zasady zamawiający powinien oszacować wartość zamówienia na początku roku i udzielić zamówienia po przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego, o ile jego wartość przekracza kwotę określoną w art. 4 pkt 8 ustawy. W zasadzie określenie wartości zamówienia odnosi się do jednego konkretnego zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy). Jednak w pewnych sytuacjach, zamawiający zobowiązany jest ocenić szacunkową wartość zamówienia poprzez dodanie do siebie wartości większej liczby udzielanych zamówień w pewnym przedziale czasu. W tym względzie należy zatem w pierwszej kolejności rozważyć, czy w przypadku zakupu książek mamy do czynienia z dostawą powtarzającą się okresowo, a więc z obowiązkiem stosowania przepisów art. 34 ust 1 i 2 ustawy.

Przepis art. 34 ust. 1 ustawy przewiduje szczególny sposób szacowania wartości zamówienia publicznego w przypadku, gdy przedmiot zamówienia stanowią m.in. dostawy powtarzające się okresowo. Przepis ten nakłada bowiem na zamawiającego obowiązek łącznego szacowania wartości zamówień na dostawy należące do tej samej grupy określonej we Wspólnym Słowniku Zamówień, udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie, albo w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli jest on dłuższy niż 12 miesięcy. Przepis ten stanowi zatem wyjątek od reguły zawartej w art. 32 ust. 1 ustawy, która stanowi, iż podstawą szacowania wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, a więc spodziewany przez zamawiającego kwota wynagrodzenia jaka będzie przewidziana w umowie o zamówienie publiczne (bez VAT).

Mając na uwadze, iż przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie definiują, jakie usługi lub dostawy należy uznać za "powtarzające się okresowo", stosowanie w praktyce przepisu art. 34 wywołuje wiele kontrowersji. Dla wyjaśnienia tego pojęcia pomocna jest doktryna prawa cywilnego, do której można się odwołać na podstawie art. 14 ustawy. Zgodnie z wymienionym przepisem w zakresie nie uregulowanym przez ustawę - Prawo zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są dostawy i usługi powtarzające się okresowo, definiuje jednak pojęcie "świadczeń okresowych". Poglądy doktryny w tym zakresie będą pomocne dla zdefiniowania pojęcia "dostaw i usług powtarzających się okresowo". Doktryna definiuje "świadczenia okresowe" jako czynności powtarzane cyklicznie tj. powtarzające się w ściśle określonych, niekoniecznie jednakowych odstępach czasu, realizowane więcej niż jednokrotnie tzn. w sposób powtarzalny. Pojedyncze świadczenie okresowe posiada co prawda samoistny charakter, jednak jest tylko jednym ze składników danego stosunku zobowiązaniowego, którego zakres wyznacza czas trwania tego stosunku. To odróżnia świadczenia okresowe od świadczenia jednorazowego rozłożonego na raty, w którego przypadku czynnik czasu nie ma wpływu na rozmiar świadczenia, i którego zakres jest z góry określony, a poszczególne, świadczone sukcesywnie raty składają się na z góry określoną całość. (Z. Radwański: "Zobowiązania - część ogólna", Wyd. C H Beck, Warszawa 1995, str. 65 i nast.) W przypadku świadczeń powtarzających się okresowo bardzo istotne znaczenie ma również fakt, iż istotną część tych świadczeń charakteryzuje brak możliwości ich skumulowania i wykonania jednorazowo bez szkody dla zamierzonego efektu ich realizacji. I ta cecha ma bardzo duże znaczenie przy odniesieniu się do "zamówień na dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo".

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy uznać iż dostawy książek do biblioteki nie mają charakteru dostaw powtarzających się okresowo w rozumieniu art. 34 ustawy. W przypadku dostaw książek argumentem przemawiającym za tym, iż nie mają one charakteru powtarzających się okresowo jest ich nieprzewidywalność, która decyduje o braku ich regularności, powtarzalności. Podstawową cechą dostaw powtarzających się okresowo jest ich cykliczność tj. powtarzanie się w ściśle określonych odstępach czasu. Powyższe wynika ze stałego zapotrzebowania na dane dostawy lub usługi, które musi być regularnie zaspokajane poprzez udzielanie zamówień. Powtarzalność tego rodzaju jest przewidywalna, zamawiający wie, że w określonych odstępach czasu będzie udzielał zamówień na dane dostawy lub usługi. Dostawy książek uzależnione są natomiast od bieżącej listy nowości lub też aktualnych potrzeb czytelników. Powtarzalność tych dostaw nie ma charakteru pewnego, zależy od planów wydawniczych poszczególnych wydawnictw i aktualnego zapotrzebowania czytelników na konkretne tytuły. Powyższe będzie wpływało również na sposób udzielania zamówień na tego rodzaju dostawy. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć i z góry zaplanować zakresu zamówień na dostawy książek, które będą udzielane w ciągu roku, nie jest w stanie przewidzieć, jakie książki pojawią się na rynku i jak będzie się kształtowało zainteresowanie czytelników. Tym samym, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, dostawy książek do bibliotek nie można zaliczyć do dostaw powtarzających się okresowo. Tym samym, do udzielania przedmiotowych zamówień nie będzie miała zastosowania norma art. 34 ust. 1 ustawy.

W przedmiotowej sprawie, należy zatem rozważyć, czy mamy do czynienia z zamówieniem udzielanym w częściach, a więc z obowiązkiem stosowania normy art. 32 ust. 4 ustawy. Stosownie do treści tego przepisu, jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Podstawowe zagadnienie związane ze stosowaniem normy art. 32 ust. 4 ustawy w przypadku dostaw książek jest to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem składającym się z części, czy też z wieloma odrębnymi zamówieniami. To, iż przedmiotem zamówienia jest towar jednego rodzaju (książki) nie przesądza jeszcze o konieczności traktowania poszczególnych zamówień udzielanych w trakcie roku jako jednego zamówienia i sumowania ich wartości. Z zamówieniem udzielanym w częściach, a więc z obowiązkiem stosowania normy art. 32 ust. 4 ustawy, mamy do czynienia w sytuacji, gdy zamawiający z góry przewiduje i jest w stanie opisać przedmiot i zakres zamówień i może udzielić je w ramach jednego postępowania, lecz z jakichś względów podejmuje decyzję o sukcesywnym dokonywaniu zakupów. Podjęcie decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach jest zawsze wynikiem wcześniejszego celowego działania zamawiającego.

W ocenie Urzędu, poszczególnych zamówień udzielanych w przedmiocie dostaw książek nie da się w sposób obiektywny przewidzieć, zsumować i udzielić zamówienia po przeprowadzeniu jednej procedury, co może wskazywać na to, iż w przypadku pojedynczego zakupu książek będziemy mieli do czynienia z odrębnym przedmiotem zamówienia.

Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia np. w przypadku, gdy poszczególne zamówienia na dostawy udzielane są w odpowiedzi na konkretne zapotrzebowanie ze strony osób korzystających z biblioteki lub w przypadku zakupu nowości wydawniczych. Szacowanie wartości każdego zamówienia w takim przypadku będzie następowało zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy, czyli z zastosowaniem całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług jako podstawy.

Inną kwestią jest zakup książek w celu uzupełnienia zbiorów. Zakres tych dostaw można z góry przewidzieć w oparciu o np. zamówienia na dane dostawy dokonywane w latach poprzednich. W przedmiotowej sprawie korzystnym oraz uzasadnionym może okazać się sukcesywne udzielanie zamówienia na dostawy, czyli udzielanie zamówienia w częściach z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Z udzielaniem zamówienia w częściach mamy do czynienia w sytuacji gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całorocznych zamówień i możliwe jest jednorazowe ich udzielenie, lecz z jakichś względów (np. organizacyjnych, technicznych, gospodarczych) podejmuje decyzję o dokonywaniu zakupów sukcesywnie. Zamówienie udzielane w częściach przypomina świadczenia jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części, składa się bowiem na pewną, z góry określoną całość, którą będzie obiektywnie przewidywalny zakup danych dostaw lub usług w trakcie całego roku. Każdorazowy pojedynczy zakup nie jest zamówieniem na dostawy lub usługi powtarzające się okresowo, lecz częścią całorocznego zamówienia, dlatego ustalenie jego wartości powinno być dokonane z zastosowaniem art. 32 ust. 4 ustawy a nie art. 34 ustawy. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 4 ustawy w przypadku udzielania zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Jeżeli więc przedmiotem zamówienia są dostawy książek w celu uzupełnienia zbiorów, a zamawiający decyduje się udzielać zamówienia w częściach i organizuje odrębne postępowania na poszczególne tytuły w określonych miesiącach, wówczas dla każdego odrębnego postępowania przyjmuje się wartość całorocznego zamówienia.

Zakres całorocznych zakupów (książek w celu uzupełniania zbiorów) powinien być ustalony przez zamawiającego na początku roku z należytą starannością, w oparciu o np. zamówienia na dane dostawy dokonywane w latach poprzednich. Przy założeniu, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na początku roku z należytą starannością, w sytuacji, gdy w trakcie roku pojawi się nieprzewidziana wcześniej potrzeba udzielenia zamówienia na dodatkowe tytuły, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, będziemy mieli do czynienia z nowym, odrębnym zamówieniem, którego wartość obliczyć należy właściwie do jego zakresu, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Prawidłowość podjętych decyzji należy uzależnić od tego, czy zamawiający dochował należytej staranności przy szacowaniu pierwszego zamówienia i dokonywać oceny pod kątem art. 32 ust. 2 ustawy, który zakazuje dzielenia zamówienia na części.

szkolenia grupowe organizowane z inicjatywy urzędu;

szkolenia indywidualne organizowane z inicjatywy zainteresowanego, czyli osoby bezrobotnej.

Określenie czy usługi szkoleniowe, organizowane dla osób bezrobotnych mają charakter powtarzających się okresowo będzie miało decydujące znaczenie dla wyznaczenia przepisów właściwych do obliczenia wartości zamówienia. W przypadku usług lub dostawy powtarzających się okresowo obliczanie wartości zamówienia dokonywane jest bowiem inaczej niż w przypadku zamówień "zwykłych", a mianowicie z zastosowaniem Wspólnego Słownika Zamówień (art. 34 ustawy). Powyższe zagadnienie ma ogromne znaczenie, gdyż ustalenie wartości zamówienia stanowi jedną z ważniejszych czynności zamawiającego podejmowanych w trakcie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia i mających zasadniczy wpływ na sposób dalszego prowadzenie postępowania. Jednocześnie, odmienna specyfika organizacji szkoleń grupowych i indywidualnych, powoduje, iż każde z nich należy potraktować odrębnie przy określeniu ich charakteru, który będzie decydował o zastosowaniu właściwych przepisów dla ustalania wartości zamówienia.

Mając na uwadze, iż przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych nie definiują, jakie usługi lub dostawy należy uznać za "powtarzające się okresowo", stosowanie w praktyce przepisu art. 34 wywołuje wiele kontrowersji. Dla wyjaśnienia tego pojęcia pomocna będzie doktryna prawa cywilnego, do której można się odwołać na podstawie art. 14 ustawy, zgodnie z którym w zakresie nie uregulowanym przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Wprawdzie doktryna prawa cywilnego również nie rozstrzyga, czym są dostawy i usługi powtarzające się okresowo, definiuje jednak pojęcie "świadczeń okresowych". Poglądy doktryny w tym zakresie będą pomocne dla zdefiniowania pojęcia "dostaw i usług powtarzających się okresowo", pamiętać jednakże należy, iż odniesienie to nie może być dokonywane wprost. Są to bowiem dwa różne pojęcia, o czym świadczy choćby fakt, iż sam ustawodawca dokonał rozróżnienia pomiędzy nimi (w art. 142 ust. 2 ustawy mowa jest o umowie, której przedmiotem są "świadczenia" okresowe oraz ciągłe). Różnica polega na tym, że "świadczenia okresowe" dotyczą świadczeń w ramach jednego stosunku zobowiązaniowego, natomiast termin "dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo" jest pojęciem szerszym, obejmującym z założenia więcej niż jeden stosunek zobowiązaniowy. Doktryna definiuje "świadczenia okresowe" jako czynności powtarzane cyklicznie tj. powtarzające się w ściśle określonych, niekoniecznie jednakowych odstępach czasu, realizowane więcej niż jednokrotnie tzn. w sposób powtarzalny. Pojedyncze świadczenie okresowe posiada co prawda samoistny charakter, jednak jest tylko jednym ze składników danego stosunku zobowiązaniowego, którego zakres wyznacza czas trwania tego stosunku. To odróżnia świadczenia okresowe od świadczenia jednorazowego rozłożonego na raty, w którego przypadku czynnik czasu nie ma wpływu na rozmiar świadczenia, i którego zakres jest z góry określony, a poszczególne, świadczone sukcesywnie raty składają się na z góry określoną całość. (Z. Radwański: "Zobowiązania - część ogólna", Wyd. C H Beck, Warszawa 1995, str. 65 i nast.) W przypadku świadczeń powtarzających się okresowo bardzo istotne znaczenie ma również fakt, iż istotną część tych świadczeń charakteryzuje brak możliwości ich skumulowania i wykonania jednorazowo bez szkody dla zamierzonego efektu ich realizacji. I ta cecha ma bardzo duże znaczenie przy odniesieniu się do "zamówień na dostawy oraz usługi powtarzające się okresowo".

Mając na uwadze powyższe rozważania, należy uznać iż usługi w zakresie szkolenia osób bezrobotnych (zarówno grupowe jak i indywidualne) nie mają charakteru usług powtarzających się okresowo w rozumieniu art. 34 ustawy. Zaprezentowany pogląd uzasadniony jest przede wszystkim tym, iż zakres zamówienia na usługi szkoleniowe nie jest uzależniony od okresu trwania umowy. W przypadku usług szkoleniowych nie zachodzi podstawowa cecha charakteryzująca dostawy i usługi powtarzające się okresowo, a mianowicie ścisły związek pomiędzy zakresem zamówienia a okresem trwania umowy. Ewentualne przesunięcie terminu realizacji umowy w sprawie świadczenia usług szkoleniowych nie będzie powodowało zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia.

Przyjęcie stanowiska, iż usługi w zakresie szkoleń dla bezrobotnych nie mają charakteru usług lub dostaw powtarzających się okresowo skutkuje tym, iż do szacowania wartości zamówienia w tych przypadkach nie będzie miał zastosowania art. 34 ustawy a zatem Wspólny Słownik Zamówień. Jednocześnie, mając na względzie specyficzne zasady organizacji szkoleń grupowych i indywidualnych, szacowanie wartości oraz udzielanie zamówień dla każdego z nich będzie przebiegało inaczej.

II. W przypadku szkoleń grupowych, fakt, iż czynnik czasu nie ma wpływu na rozmiar zamówienia pozwala na obiektywne określenie z góry zakresu całego zamówienia. Zamawiający określa na początku roku zakres całorocznego zamówienia - na który składają się wszystkie szkolenia o charakterze grupowym jakie zamierza zorganizować dla osób bezrobotnych - i ustala jego wartość stosownie do treści art. 32 ust. 1 ustawy, czyli biorąc za podstawę całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Ustalona w ten sposób wartość zamówienia będzie decydowała o zastosowaniu w danym postępowaniu odpowiednich przepisów prawa zamówień publicznych.

Jednocześnie, należy wskazać, iż w przedmiotowej sprawie korzystnym oraz uzasadnionym może okazać się sukcesywne udzielanie zamówienia na usługi w zakresie szkoleń grupowych, czyli udzielanie zamówienia w częściach z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Z udzielaniem zamówienia w częściach będziemy mamy do czynienia w sytuacji gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całorocznych zamówień i możliwe jest jednorazowe ich udzielenie, lecz z jakichś względów (np. organizacyjnych, technicznych, gospodarczych) podejmuje decyzję o dokonywaniu zakupów sukcesywnie. Zamówienie udzielane w częściach przypomina świadczenia jednorazowe realizowane w ratach. Każda z tych części, składa się bowiem na pewną, z góry określoną całość, którą będzie obiektywnie przewidywalny zakup danych dostaw lub usług w trakcie całego roku. Każdorazowy pojedynczy zakup nie jest zamówieniem na dostawy lub usługi powtarzające się okresowo, lecz częścią całorocznego zamówienia, dlatego ustalenie jego wartości powinno być dokonane z zastosowaniem art. 32 ust. 4 ustawy a nie art. 34 ustawy. Zgodnie z treścią art. 32 ust. 4 ustawy w przypadku udzielania zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Jeżeli więc przedmiotem zamówienia są usługi w zakresie szkoleń grupowych na dany rok kalendarzowy, a zamawiający decyduje się udzielać zamówienia w częściach i organizuje odrębne postępowania na poszczególne szkolenia w określonych miesiącach, wówczas dla każdego odrębnego postępowania przyjmuje się wartość całorocznego zamówienia.

Zakres całorocznych zakupów powinien być ustalony przez zamawiającego na początku roku z należytą starannością, w oparciu o np. zamówienia na dane dostawy lub usługi dokonywane w latach poprzednich. Przy założeniu, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na początku roku z należytą starannością, w sytuacji, gdy w trakcie roku pojawi się nieprzewidziana wcześniej potrzeba udzielenia zamówienia na dodatkowe usługi w zakresie szkoleń grupowych, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, będziemy mieli do czynienia z nowym, odrębnym zamówieniem, którego wartość obliczyć należy właściwie do jego zakresu, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Prawidłowość podjętych decyzji należy uzależnić od tego, czy zamawiający dochował należytej staranności przy szacowaniu pierwszego zamówienia i dokonywać oceny pod kątem art. 32 ust. 2 ustawy, który zakazuje dzielenia zamówienia na części.

Ze względu na zróżnicowaną tematykę szkoleń warto zastanowić się czy wszystkie szkolenia należy sumować i traktować jako jedno duże zamówienie składające się z wielu części, czy może uzasadnionym byłoby traktowanie poszczególnych szkoleń o różnej tematyce jako odrębne, samodzielne zamówienia. Należy zatem rozważyć, czy w przypadku szkoleń o różnej tematyce (np. kurs prawa jazdy a kurs obsługi komputera) mamy do czynienia z zamówieniem udzielanym w częściach, a więc z obowiązkiem stosowania normy art. 32 ust. 4 ustawy, czy z wieloma zamówieniami odrębnymi, których wartość należałoby szacować stosowanie do treści art. 32 ust. 1 ustawy. Sam fakt, iż zamówienia te udzielane będą różnym wykonawcom, specjalizującym się w szkoleniach z określonych dziedzin, nie przesadza jeszcze o traktowaniu ich jako zamówienia odrębne. Wydaje się, iż o charakterze powyższych zamówień decydować będzie to, co zamawiający zamierza uzyskać czy też osiągnąć poprzez ich udzielanie, a więc końcowy efekt. Jeżeli, osiągnięcie zakładanego przez zamawiającego końcowego efektu nie będzie możliwe bez zrealizowania danej części zamówienia bądź jego osiągnięcie będzie znacznie utrudnione, w takim przypadku można uznać, iż mamy rzeczywiście do czynienia z zamówieniem udzielanym w częściach. Zamierzonym efektem udzielania zamówień na szkolenia jest przygotowanie osób bezrobotnych do wykonywania konkretnego zawodu, zapewnienie im kwalifikacji niezbędnych do konkurowania na rynku pracy. Czasem może okazać się, że uzyskanie tego efektu będzie wymagać przeszkolenia osób bezrobotnych z różnych dziedzin. Tym samym, decyzja czy zamówienia na szkolenia o różnej tematyce należy traktować jako zamówienie udzielane w częściach czy jako zamówienia odrębne powinna zostać podjęta w każdym przypadku samodzielnie przez zamawiającego w oparciu o posiadaną wiedzę oraz doświadczenie w zakresie prowadzonej działalności. Jednocześnie określając przedmiot i zakres zamówienia publicznego należy mieć na względzie zakaz wynikający z treści art. 32 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

III. W przypadku usług w zakresie szkoleń indywidualnych, dodatkowym argumentem przemawiającym za tym, iż nie mają one charakteru powtarzających się okresowo jest ich nieprzewidywalność, która decyduje o braku ich regularności, powtarzalności. Podstawową cechą dostaw lub usług powtarzające się okresowo jest ich cykliczność tj. powtarzanie się w ściśle określonych odstępach czasu. Powyższe wynika ze stałego zapotrzebowania na dane dostawy lub usługi, które musi być regularnie zaspokajane. Powtarzalność tego rodzaju jest przewidywalna, zamawiający wie, że w określonych odstępach czasu będzie potrzebował danych dostaw lub usług. Zapotrzebowanie na usługi w zakresie szkoleń indywidualnych uzależnione jest natomiast od aktywności samych zainteresowanych. Powtarzalność tych usług nie ma charakteru pewnego, zależy od inicjatywy samych bezrobotnych. Powyższe będzie wpływało również na sposób udzielania zamówień na tego rodzaju usługi. Zamawiający, odmiennie niż w przypadku zamówień na usługi w zakresie szkoleń grupowych, nie jest w stanie przewidzieć i z góry zaplanować zakresu zamówień na usługi w zakresie szkoleń indywidualnych, które będą udzielane w ciągu roku Tym samym, poszczególne zamówienia na usługi w zakresie szkoleń indywidualnych udzielane w odpowiedzi na konkretne zapotrzebowanie ze strony osób bezrobotnych, powinny być traktowane jako zamówienia odrębne, których wartość należy ustalać właściwie do ich zakresu. Szacowanie wartości każdego zamówienia w takim przypadku będzie następowało zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy, czyli z zastosowaniem całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług jako podstawy.

Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, iż ze względu na niemożność przewidzenia całorocznego zakresu zamówień na usługi w zakresie szkoleń indywidualnych, nie jest możliwym udzielanie w takim przypadku zamówienia w częściach. Jak już wcześniej było wspomniane, z zamówieniem udzielanym w częściach mamy do czynienia w sytuacji gdy zamawiający z góry przewiduje zakres całorocznych zamówień i może udzielić je w ramach jednego postępowania, lecz z jakichś względów podejmuje decyzję o sukcesywnym dokonywaniu zakupów. Podjęcie decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach jest zawsze wynikiem wcześniejszego planu zamawiającego. Ze względu na nieprzewidywalność zapotrzebowania na szkolenia o charakterze indywidualnym a co za tym idzie brak planu odnośnie ich organizacji, każde następne, udzielane w ciągu roku zamówienie na usługi w zakresie szkoleń indywidualnych, należy potraktować jako zamówienie odrębne a nie część zamówienia udzielonego wcześniej.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisów regulujących kwestię obliczania terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z odesłaniem z art. 14 prawa zamówień publicznych, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec takiego brzmienia art. 14 ustawy, obliczając terminy w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego stosuje się przepisy tytułu V Kodeksu cywilnego. Wyznaczając termin pamiętać należy, że zgodnie z art. 111 § 2 kc, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Ponadto, termin powinien być obliczony z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 115 kc, czyli - jeżeli ostatni dzień danego terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (niedzielę lub święto) termin ten upływa dnia następnego.

Powyższe przepisy stosuje się do wyznaczenia terminu o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdanie pierwsze przepisu art. 38 ust. 1 ustawy stanowi, iż wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle zdania 1 cyt. przepisu, wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania wyjaśnienia treści SIWZ przed upływem terminu do składania ofert. To jednak kiedy wykonawca zwróci się z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ nie pozostaje całkiem bez znaczenia. Zgodnie bowiem ze zdaniem drugim art. 38 ust. 1 ustawy, zamawiający jest obowiązany niezwłocznie udzielić wyjaśnień, chyba że prośba o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynęła do zamawiającego na mniej niż 6 dni przed terminem otwarcia ofert. Tym samym, zamawiający ma obowiązek niezwłocznego udzielenia odpowiedzi na złożony przez wykonawcę wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o ile wniosek ten wpłynął w terminie określonym art. 38 ust. 1 ustawy. W przeciwnym przypadku zamawiający może, ale nie musi udzielać niezwłocznej odpowiedzi.

Należy zauważyć, iż cytowany przepis posługuje się określeniem "na mniej niż 6 dni", a więc prośbę o wyjaśnienie treści specyfikacji można wnieść nie później niż szóstego dnia przed terminem otwarcia ofert. Prośba wniesiona przez wykonawcę piątego dnia przed terminem składania ofert jest już bezskuteczna. Przy czym, ustalając ostatni dzień, w którym złożenie prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia następuje z zachowaniem terminu, zamawiający nie bierze pod uwagę dnia otwarcia ofert.

Tytułem przykładu. W postępowaniu zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 30 stycznia. Przy obliczaniu terminu nie uwzględnia się tego dnia. Tym samym, pierwszym dniem upływu terminu będzie dzień 29 stycznia. Szóstym dniem przed terminem składania ofert będzie zatem 24 styczeń. Jeżeli w tym dniu wpłynęła prośba o wyjaśnienie treści SIWZ, na zamawiającym spoczywa obowiązek niezwłocznego udzielenia odpowiedzi na zapytanie. Wniosek, który wpływa później (a więc 25 stycznia i później) należy traktować jako wniosek złożony po terminie, tj. złożony na mniej niż 6 dni przed terminem składania ofert.

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wobec czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, można wnieść pisemny protest do zamawiającego. Protesty mogą składać wykonawcy, uczestnicy konkursu, a także inne osoby, jeżeli ich interes prawny doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy oraz organizacje zrzeszające wykonawców wpisane na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu.

Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych określa termin, w jakim możliwe jest wniesienie protestu do zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu protest należy wnieść w terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, z zastrzeżeniem ust. 3. Określony w ww. przepisie 7-dniowy termin na wniesienie protestu jest terminem zawitym. Oznacza to, iż nie wniesienie protestu w tym terminie powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia środka ochrony prawnej wobec danej czynności lub danego zaniechania. Wykonawca nie będzie mógł zatem powoływać się na naruszenie prawa przez zamawiającego, jeżeli nie złożył protestu w ww. terminie.

Określony art. 180 ust. 2 ustawy 7 - dniowy termin na wniesienie protestu, liczony od momentu powzięcia lub możliwości powzięcia przez wykonawcę wiadomości stanowiących podstawę jego złożenia odnosi się również do protestów wnoszonych na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wprawdzie zawarte w cyt. przepisie zastrzeżenie dotyczące ust. 3, wskazuje, iż protest dotyczący specyfikacji wnosi się nie później niż 3 dni przed upływem terminu składania ofert, ale w opinii Urzędu Zamówień Publicznych zastrzeżenie dotyczące przepisu art. 180 ust. 3 ustawy, nie uchyla stosowania ust. 2 cyt. przepisu ustawy. Zastrzeżenie nie odnosi się bowiem do całego art. 180 ust. 2 ustawy, lecz tylko i wyłącznie do 7-dniowego terminu określonego tym przepisem. Tym samym, określone w art. 180 ust. 2 ustawy prawo do protestu na zapisy SIWZ w terminie 7-dni, ograniczone jest w przypadku, gdy protest ten składany jest przez wykonawcę później niż 3 dni przed upływem terminu składania ofert. Tym samym, nawet przy zachowaniu 7-dniowego terminu składania ofert, jeżeli protest jest wniesiony na mniej niż 3 dni przed upływem terminu składania ofert, protest należy uznać za złożony po terminie.

Okoliczność obowiązywania przy protestach na specyfikację istotnych warunków zamówienia dwóch ww. terminów potwierdził również Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 25 października 2004 r. (Sygn. Akt UZP/ZO/0-1067/04). W wyroku tym Zespół Arbitrów stwierdził, iż: "okoliczność, że protest wpłynął nie później niż trzy dni przed upływem terminu do składania ofert w ocenie Zespołu Arbitrów nie może mieć znaczenia, bowiem został uchybiony siedmiodniowy termin określony w art. 180 ust. 1 ustawy".

Rozpatrując zagadnienie obowiązku stosowania przepisów ustawy przez wspólnoty mieszkaniowe, w których gmina posiada co najmniej 50% udziałów w nieruchomości wspólnej, należy wziąć pod uwagę przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, obowiązkiem stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych objęte zostały inne, niż określone w pkt 1 i 2 podmioty, jeżeli ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3.

Z treści cyt. przepisu wynika, iż obowiązek stosowania ustawy uzależniony został m.in. od udziału środków publicznych w finansowaniu zamówienia publicznego. Przyjmując za słuszny, pogląd o tym, iż wspólnota mieszkaniowa jest odrębnym od właścicieli lokali (w rozważanym przypadku, również gminy) podmiotem stosunków cywilnoprawnych, należy jednak zwrócić uwagę, iż nie wyklucza to istnienia sytuacji finansowania zamówienia ze środków publicznych. Ze swej istoty, środki publiczne przekazywane beneficjentowi (wspólnocie mieszkaniowej) tracą ten status, o ile podmiot je otrzymujący nie jest zaliczany do sektora finansów publicznych. Tym samym, należy uznać zasadność opinii Ministerstwa Finansów, które wskazuje, iż środki przekazane wspólnocie mieszkaniowej jako podmiotowi nie zaliczanemu do jednostek sektora finansów publicznych nie stanowią już środków publicznych. Opinia Ministerstwa Finansów nie dotyczy jednak interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dawnego art. 4 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych).

Przyjmując pogląd Ministerstwa Finansów za słuszny wskazać jednak należy, iż nie przesądza on o braku obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez wspólnoty mieszkaniowe w których jednym z właścicieli lokali są jednostki samorządu terytorialnego, których udział w nieruchomości wspólnej wynosi ponad 50%. Przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy nie uzależnia bowiem obowiązku stosowania przepisów ustawy od "posiadania" czy też "wydatkowania" środków publicznych, lecz od "finansowania" ze środków publicznych. Przyjmując za słuszne rozumienie, iż podmiot z art. 3 ust. 1 pkt 5 zostaje zobowiązany do stosowania ustawy tylko wówczas gdy "wydatkuje" środki publiczne, doprowadzilibyśmy do sytuacji w której obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w oparciu o tę przesłankę mógłby dotyczyć tylko i wyłącznie jednostek sektora finansów publicznych, a więc podmiotów expressis verbis zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Urzędu nie należy utożsamiać pojęcia "finansowania ze środków publicznych" z "posiadaniem środków publicznych i ich wydatkowaniem". To pierwsze pojęcie ma szersze znaczenie. Pojęcie "finansowania" oznacza bowiem "dostarczanie środków pieniężnych na coś, pokrywanie kosztów jakiegoś przedsięwzięcia, jakiejś działalności, udzielanie funduszów, opłacanie" . Tym samym, fakt utraty statusu środków publicznych przekazywanych przez sektor finansów publicznych nie rozstrzyga o braku istnienia okoliczności określonej przepisem art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, a więc finansowania zamówienia ze środków publicznych.

Przez "finansowanie zamówienia" w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy należy rozumieć przekazywanie środków na funkcjonowanie danego podmiotu, czy też jego wsparcie przy realizacji konkretnego przedsięwzięcia, działalności (a więc co do zasady - subwencja, dotacja, darowizna). Generalnie chodzi zatem o umowy, które nie mają charakteru wzajemnego. Z taką sytuacją będziemy mieli np. do czynienia w przypadku pozyskiwania środków na podstawie umowy pożyczki, przez którą dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości (art. 720 § 1 k.c.). Nie ma przy tym znaczenia fakt, iż środki te przechodzą na własność pożyczkobiorcy, tracąc przy tym charakter środków publicznych.

Analogiczna sytuacja będzie przy przekazywaniu środków publicznych przez gminę na rzecz wspólnoty mieszkaniowej. W tym przypadku, gmina przekazywać będzie środki wspólnocie mieszkaniowej na utrzymanie nieruchomości wspólnej. Przy przekazywaniu środków przez gminę, nie będziemy mieli natomiast do czynienia z udzielaniem zamówienia publicznego, ze względu na to, iż przekazanie środków nie następuje w zamian za konkretne świadczenie. Podsumowując, udzielane przez wspólnotę mieszkaniową zamówienia będą finansowane z udziałem środków publicznych, pomimo, iż środki wydatkowane przez wspólnotę takiego statusu już nie będą posiadać.

Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy, obowiązek stosowania ustawy zachodzi nie tylko w sytuacji finansowania zamówienia ze środków publicznych, ale również w przypadku finansowania zamówienia przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3 art. 3 ustawy, a więc również przez gminę, która jako jednostka sektora finansów publicznych zaliczana jest do podmiotów wymienionych art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. Niezależnie zatem od sporu dotyczącego statusu wydatkowanych środków, bezspornym jest, iż zamówienia udzielane przez wspólnotę mieszkaniową finansowane są również przez gminę jako współwłaściciela nieruchomości, co przesądza o obowiązku stosowania ustawy przez wspólnoty mieszkaniowe w nieruchomości których udział jednostki samorządu terytorialnego przekracza 50 %.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku, gdy wspólnota mieszkaniowa, w której gmina posiada ponad 50 % udziałów w nieruchomości wspólnej udziela zamówienia na usługę, dostawę lub robotę budowlaną, wspólnota ta zobowiązana będzie do stosowania procedur ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy.

II. Stosownie do treści art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r., Nr 80, poz. 903) właściciele lokali określają sposób zarządu nieruchomością wspólną, a w szczególności mogą powierzyć zarząd osobie fizycznej albo prawnej. Zakres uprawnień i obowiązków zarządcy wynika z przepisów ustawy, z przepisów odrębnych ustaw oraz z umowy o zarządzanie nieruchomością (art. 185 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami).

W przypadku udzielania zamówienia na podstawie umowy o zarządzanie nieruchomością wspólną przez zarządcę tej nieruchomości, który jednocześnie jako jednostka sektora finansów publicznych wymieniony jest w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy, zamawiającym w dalszym ciągu będzie pozostawała wspólnota mieszkaniowa. Zarządca, udzielając zamówienia działał będzie tylko i wyłącznie w jej imieniu, co wyklucza możliwość uznania zarządcy nieruchomości za zamawiającego, który opłaca dostawy, usługi lub roboty budowlane. Powyższe, expressis verbis wyraża treść art. 185 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, zgodnie z którym zarządca nieruchomości lub przedsiębiorca prowadzący działalność w zakresie zarządzania nieruchomościami, działa na podstawie umowy o zarządzanie nieruchomością zawartej z jej właścicielem, wspólnotą mieszkaniową albo inną osobą lub jednostką organizacyjną, której przysługuje prawo do nieruchomości, ze skutkiem prawnym bezpośrednio dla tej osoby lub jednostki organizacyjnej.

Zarządca nieruchomości udzielając zamówień w imieniu wspólnoty mieszkaniowej, zobowiązany będzie do stosowania procedur ustawy w sytuacji, gdy sama wspólnota zobligowana będzie do jej stosowania na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Stosownie do art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) powiat wykonuje określone ustawami zadania publiczne o charakterze ponadgminnym w zakresie pomocy społecznej. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 19 pkt 5 powyższej ustawy do zadań własnych powiatu należy pokrywanie kosztów utrzymania dzieci z terenu powiatu, umieszczonych w placówkach opiekuńczo - wychowawczych i w rodzinach zastępczych, również na terenie innego powiatu.

Realizowanie ustawowych zadań powiatu z tytułu zapewnienia opieki i wychowania dzieciom całkowicie lub częściowo pozbawionym opieki rodziców może odbywać się również przy pomocy placówek opiekuńczo - wychowawczych oraz rodzin zastępczych innych powiatów. Przewiduje to art. 86 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej, zgodnie z którym w przypadku gdy powiat właściwy ze względu na miejsce zamieszkania dziecka nieposiadający miejsca w placówce opiekuńczo - wychowawczej albo rodziny zastępczej wystąpi do powiatu prowadzącego tego typu placówkę lub posiadającego rodzinę zastępczą o przyjęcie dziecka pozbawionego całkowicie lub częściowo opieki albo niedostosowanego społecznie, powiat prowadzący taką placówkę lub posiadający rodzinę zastępczą ma obowiązek przyjąć to dziecko, jeżeli dysponuje wolnym miejscem.

Przepis art. 86 ust. 4 ustawy o pomocy społecznej określa sposób powierzania wykonywania zadań powiatu z tytułu zapewnienia opieki i wychowania dzieciom całkowicie lub częściowo pozbawionym właściwej pieczy ze strony rodzin naturalnych innemu powiatowi. Zgodnie z tym przepisem powiat prowadzący placówkę opiekuńczo - wychowawczą lub rodzinę zastępczą przyjmującą dziecko zawiera z powiatem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania przyjętego dziecka porozumienie w sprawie umieszczenia dziecka. Przepisy prawa wymagają, aby porozumienie między powiatami było zawarte przed umieszczeniem dziecka w rodzinie zastępczej lub skierowaniem dziecka do placówki opiekuńczo - wychowawczej oraz, aby jego treść zawierała wysokość wydatków, jakie powiat właściwy ze względu na zamieszkanie dziecka obowiązany jest przekazać powiatowi prowadzącemu rodzinę zastępczą lub placówkę opiekuńczo - wychowawczą. W stosunku do placówek opiekuńczo - wychowawczych wysokość przekazywanych wydatków przyjmuje się w oparciu o średni miesięczny koszt utrzymania dziecka w placówce. Średni miesięczny koszt utrzymania dziecka w placówce opiekuńczo - wychowawczej ustala starosta prowadzonej placówki, który ogłaszany jest w wojewódzkim dzienniku urzędowym, nie później niż do 31 marca danego roku (art. 86 ust. 7 ustawy).

Porozumienie zawierane między powiatami w sprawie umieszczenia dziecka w placówce opiekuńczo - wychowawczej lub rodzinie zastępczej nie można traktować jako zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Nie mamy bowiem tutaj do czynienia z odpłatną umową wzajemną o charakterze cywilnoprawnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

To co odróżnia porozumienia zawierane pomiędzy powiatami w trybie art. 85 ust. 4 ustawy o pomocy społecznej od umowy cywilnoprawnej to jego przedmiot. Przedmiotem zawieranego porozumienia nie jest bowiem zobowiązanie do świadczenia określonej usługi, dostawy lub roboty budowlanej w zamian za świadczenie wzajemne zamawiającego, lecz realizacja zadania z zakresu administracji publicznej (wykonanie zadania własnego powiatu). W konsekwencji przedmiot zawieranego porozumienia nie leży w sferze prawa cywilnego ale administracyjnego, a to wyklucza stosowanie procedur ustawy - Prawo zamówień publicznych. Tym samym, do powierzania wykonywania zadań powiatu z tytułu zapewnienia opieki i wychowania dzieciom całkowicie lub częściowo pozbawionym opieki rodziców innemu powiatowi nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych.

Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi istotne skutki prawne. Rozwiązanie to zwiększa bowiem jawność postępowania oraz uniemożliwia zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Co do zasady, kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna wynikać z planu finansowego zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 86 ust. 3 ustawy ma obowiązek podać ją bezpośrednio przed otwarciem ofert.

Stwierdzić jednakże należy, iż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką zamawiający przeznacza na udzielenie zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną w art. 86 ust. 3 ustawy.

Należy jednak zauważyć, iż zamawiający, który w takim wypadku dokonuje przeniesień wydatków, musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

W stosunku do podmiotów z sektora finansów publicznych zgodnie z art. 92 pkt 3 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2003 r., Nr 15, poz. 148 ze zm.) obowiązuje, obok innych zasad gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. Kwestię sposobu dokonywania przeniesień precyzuje m.in. art. 96 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym dysponenci części budżetowych mogą dokonywać przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, w ramach danej części i działu budżetu państwa (z wyjątkiem zwiększania planowanych wydatków na wynagrodzenia).

W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma możliwość dokonania przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych.

Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198), a także z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 listopada 1998 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2003 Nr 15, poz. 148 ze zm.).

Rzeczywista jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 96 ust. 3 i 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy). Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty są jawne od chwili ich otwarcia z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

Z treści cyt. przepisów expressis verbis wynika, iż protokół jak i wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne i powinny być udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego.

Ustawa wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm.) Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,

- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55). Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane w szczególności następujące dokumenty (informacje):

- aktualny odpis z właściwego rejestru, bowiem np. zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny; przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67),

- informacje ujawniane przez zamawiającego w czasie otwarcia ofert (art. 86 ust. 4), a więc, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę) wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie,

- kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Stwierdzić należy, iż niemożliwym jest wyczerpujące wskazanie informacji lub dokumentów będących integralną częścią oferty stanowiących jednocześnie tajemnicę przedsiębiorstwa. Pomocne w tym zakresie za każdym razem będzie orzecznictwo sądów powszechnych, które służy wyjaśnieniu przepisów prawnych budzących wątpliwości w praktyce.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zamawiającym ciąży obowiązek badania zasadności dokonanego przez wykonawcę na podstawie art. 94 ust. 4 ustawy zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji ze względu na zakwalifikowanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005r (sygn. akt III CZP 74/05). Zgodnie z treścią powyższej uchwały "negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 pzp zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania."

Przepis art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych określa katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tak więc w wypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności określonej w tym przepisie zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienie, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

Z treści ww. przepisu jednoznacznie wynika, iż na jego podstawie mogą być wykluczone w postępowania o zamówienie publiczne wyłącznie podmioty zbiorowe. Tym samym, obowiązek przedkładania dokumentów potwierdzających spełnienie warunku art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy dotyczyć może tylko i wyłącznie tych wykonawców, którzy są "podmiotami zbiorowymi" w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, a nie wszystkich wykonawców ubiegających o zamówienie publiczne. Powyższe wynika z brzmienia art. 25 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.

Podstawą ustalenia, czy dany wykonawca jest "podmiotem zbiorowym", a więc podmiotem którego dotyczy przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 prawa zamówień publicznych, są przepisy ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2002 r. Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.). Zgodnie z art. 2 ww. ustawy podmiotem zbiorowym jest:

- osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, z wyłączeniem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego ich związków oraz organów państwowych i samorządu terytorialnego,

- spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek,

- spółka kapitałowa w organizacji,

- podmiot w stanie likwidacji,

- przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną,

- zagraniczna jednostka organizacyjna.

a) Przepis art. 2 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary wymieniając zamknięty katalog podmiotów, które definiuje jako "podmioty zbiorowe" nie obejmuje swym zakresem osób fizycznych. Tym samym, nie będzie ich dotyczył art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawa zamówień publicznych.

b) W opinii Urzędu Zamówień Publicznych zakres definicji "podmiotu zbiorowego" nie obejmuje też spółek prawa cywilnego. Spółki cywilnej nie można zaliczyć do jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych struktur organizacyjnych, jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym jej wspólników. Spółka cywilna jako taka nie posiada zdolności prawnej, w związku z czym nie może zostać uznana za jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Spółka cywilna nie jest taką jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, jak np. spółka jawna, w stosunku do której element wyodrębnienia organizacyjnego jest oczywisty, gdyż wynika z przepisów (art. 8 § 1 KSH) . W konsekwencji nie można uznać spółki cywilnej za "podmiot zbiorowy" w świetle art. 2 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Powyższe potwierdził również Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 7 października 2004 r. (Sygn. Akt UZP/ZO/0-1612/04), który stwierdził, iż: "Zakres pojęciowy definicji podmiotu zbiorowego nie obejmuje spółek cywilnych, które nie stanowią jednostek organizacyjnych w rozumieniu art. 2 ustawy. Są natomiast stosunkiem prawno - zobowiązaniowym (działającym na podstawie kodeksu cywilnego), którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego" (art. 860 k.c.). Według Zespołu Arbitrów stanowisko to znajduje potwierdzenie w systematyce ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary: "spółka cywilna jako niemająca zdolności sądowej w sprawach prawno - karnych nie może w odróżnieniu od jej wspólników, podlegać takiej odpowiedzialności, w tym nie może zostać ukarana pieniężnie (art. 7 i 13 ustawy), czy przepadkiem mienia (art. 8 ustawy), gdyż karze mogą podlegać wyłącznie jej wspólnicy."

Stronami umowy spółki cywilnej, a więc wspólnikami mogą być różne podmioty prawa cywilnego np. osoby fizyczne, osoby prawne oraz handlowe spółki osobowe. W wypadku kiedy wspólnikami spółki cywilnej są wyłącznie osoby fizyczne, wówczas przedsiębiorcy ci nie mają obowiązku składania dokumentu z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającego, iż nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Nie są bowiem uznawani w świetle ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary za "podmioty zbiorowe".

Inaczej jest w sytuacji, kiedy wspólnikami spółki cywilnej są przedsiębiorcy niebędący osobami fizycznymi. Wynika to z faktu, iż ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary zalicza te podmioty do zakresu definicji "podmiotów zbiorowych", a tym samym traktuje je za "podmioty zbiorowe". Konsekwencją tej kwalifikacji jest obowiązek przedkładania przez tych przedsiębiorców informacji z Krajowego Rejestru Karnego, iż wobec nich sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż brak jest uzasadnienia prawnego do żądania przez zamawiającego od osób fizycznych oraz spółek prawa cywilnego, których wspólnikami są wyłącznie osoby fizyczne aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego na potwierdzenie warunku określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 prawa zamówień publicznych. Natomiast taki dokument na żądanie zamawiającego obowiązani są przedstawić wspólnicy spółki cywilnej niebędący osobami fizycznymi, bowiem zgodnie z przepisami ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary uznawani są za "podmioty zbiorowe".

c) Do grupy "podmiotów zbiorowych" w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary zalicza się natomiast osobowe spółki handlowe (w tym spółki jawne). Są to podmioty, które co prawda nie zostały obdarzone osobowością prawną, ale na mocy przepisów tworzą określoną organizację, która umożliwia im funkcjonowanie w obrocie jako samodzielny podmiot praw i obowiązków. Element wyodrębnienia organizacyjnego w stosunku do tych podmiotów wynika wprost z art. 8 § 1 KSH¹, który przyznaje spółkom prawa handlowego zdolność prawną tzn. możliwość we własnym imieniu nabywania praw i zaciągania zobowiązań, a co się z tym wiąże odrębność organizacyjną i majątkową spółki od jej wspólników.

Spółki osobowe prawa handlowego (w tym spółki jawne) odpowiadają także innym przesłankom jakie ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary przewiduje dla kwalifikacji jako "podmiotu zbiorowego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 2 ustawy - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. 1999 r. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) spółki prawa handlowego niemające osobowości prawnej obok osób fizycznych i osób prawnych są przedsiębiorcami, jeżeli zawodowo, we własnym imieniu podejmują i wykonują działalność gospodarczą.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż zakres definicji "podmiotu zbiorowego" określony w art. 2 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary obejmuje osobowe spółki handlowe, w tym spółki jawne. Tym samym, spółka jawna zobowiązana jest do przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, o ile zamawiający przewidział taki wymóg w SIWZ (ogłoszeniu lub zaproszeniu do składania ofert).

1. Andrzej Kidyba, Prawo handlowe, str. 192, wydanie 4, Warszawa 2004 r.

Przepis art. 2 pkt 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż wykonawcą może być osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Jednocześnie, przepis art. 22 ust. 1 prawa zamówień publicznych wskazuje, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie ci wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień,

2) posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny, także dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

3) znajduję się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,

4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Każdy wykonawca przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, ma obowiązek złożyć oświadczenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odpowiadające treści art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przepis art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych określa katalog okoliczności, których powstanie skutkuje obligatoryjnym wykluczeniem wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wypadku zaistnienia którejkolwiek z okoliczności określonej w tym przepisie zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.

Wskazane w art. 24 ustawy okoliczności nie przewidują wykluczenia wykonawcy z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy pozostaje on w określonych stosunkach z osobami występującymi w postępowaniu po stronie zamawiającego. W szczególności, żadna z wymienionych w tym przepisie przesłanek wykluczenia nie dotyczy wykonawcy, ze względu na fakt, iż jest on radnym jednostki samorządu terytorialnego. Zatem, z punktu widzenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie ma przeszkód, by radny prowadzący działalność gospodarczą na terenie gminy, w której uzyskał mandat, mógł ubiegać się o zamówienie publiczne, złożyć ofertę, czy też zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Należy jednak pamiętać o ograniczeniach zawartych w innych aktach prawnych, w szczególności wynikających m.in. z przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.).

Zgodnie z art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z przepisu tego wynika bezwzględny zakaz zawierania z radnym umów cywilnoprawnych, na podstawie których świadczyłby on pracę, przy czym zatrudnienie nie musi mieć charakteru pracowniczego. Tym samym, zakaz ten obejmuje również umowy zawierane w trybie prawa zamówień publicznych.

Identyczne ograniczenie przewiduje art. 23 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym. Przepis ten prowadza zakaz powierzania przez zarząd powiatu lub starostę wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej radnemu powiatu, w którym radny uzyskał mandat.

W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest jednoznacznych norm regulujących problematykę nabywania udziałów (akcji) w spółkach kapitałowych przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy. Wobec powyższego, dla ustalenia istnienia w tym zakresie obowiązku stosowania ustawy, należałoby się odwołać do regulacji zawartych w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych.

Pomocna w tym przedmiocie będzie dyrektywa Rady z dnia 14 czerwca 1993r. dotycząca koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy (93/36/EWG). Zawiera ona definicję, zgodnie z którą przez "zamówienie publiczne na dostawy" należy rozumieć umowy o charakterze majątkowym, zawierane w formie pisemnej pomiędzy dostawcą (osoba fizyczną lub prawną) a zamawiającym, których przedmiotem jest kupno, kupno na raty, dzierżawa, najem lub leasing z opcją lub bez opcji zakupu produktów. Takie rozumienie dostawy wyłącza z zakresu stosowania przepisów o zamówieniach publicznych umowy, których przedmiotem jest nabycie udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego.

Należy także mieć na uwadze, że nabycie udziałów, a zwłaszcza akcji, w spółkach handlowych wiąże się nierzadko z koniecznością stosowania określonych reguł rządzących przeprowadzaniem tego typu transakcji, może być również ograniczone przepisami prawa lub wewnętrzną regulacją obowiązującą w danej spółce. Zasady takie mogą w znacznym stopniu utrudniać lub wręcz uniemożliwiać stosowanie zasad i trybów udzielenia zamówień przewidzianych Prawem zamówień publicznych.

Mając zatem na uwadze unormowania zawarte w dyrektywie, a także szczególne reguły obowiązujące przy nabywaniu praw udziałowych, Urząd stoi na stanowisku, iż umowy tego typu wykazują cechy powodujące, iż stosowanie do nich przepisów o zamówieniach publicznych nie jest właściwe.

Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniać musi szereg warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy, a w celu potwierdzenia spełniania owych warunków obowiązany jest przedstawić, na żądanie zamawiającego, dokumenty wymienione enumeratywne w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w spawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645). Dokonywana przez zamawiającego ocena spełniania warunków podmiotowych dotyczy wyłącznie wykonawcy. Nie dotyczy natomiast innych pomiotów, które mogą wystąpić w postępowaniu, np. pełnomocnika, podwykonawcy. Tym samym, dokumentów, o których mowa w ww. rozporządzeniu, zamawiający żądać może wyłącznie od wykonawcy.

O zdolności określonego podmiotu do występowania w roli wykonawcy rozstrzyga posiadanie przez niego podmiotowości prawnej i związanej z nią zdolności do składania oświadczeń woli oraz nabywania praw i zaciągania zobowiązań. Tylko taki bowiem podmiot może samodzielnie występować w obrocie prawnym, a więc i w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz składać oświadczenia woli i zaciągać zobowiązania w swoim imieniu i na swoją rzecz.

W przypadku osób prawnych oraz osób fizycznych - kwestię tę rozstrzygają wprost przepisy kodeksu cywilnego, przyznając osobom fizycznym - pełnoletnim i nieubezwłasnowolnionym zdolność do czynności prawnych, a osobom prawnym - zdolność prawną. Jeżeli chodzi natomiast o jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, to występowanie przez tego typu podmioty w roli wykonawcy uzależnione jest od posiadania przez nie przymiotu tzw. ułomnych osób prawnych, mogących nabywać prawa i zaciągać zobowiązania oraz mających tzw. procesową zdolność postulacyjną. Zdolność prawna takich podmiotów musi być wyraźnie przyznana ustawą (art. 33¹ kc).

Zakłady ubezpieczeń działają obecnie w Polsce w oparciu o ustawę z dnia 22 maja 2003r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151). Zgodnie z art. 131 ust. 1 oraz art. 132 ust. 1 zagraniczny zakład ubezpieczeń z państwa członkowskiego Unii Europejskiej może wykonywać działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez odział lub w inny sposób niż przez oddział w ramach swobody świadczenia usług. Ustawa o działalności gospodarczej nie zawiera szczególnych regulacji dotyczących statusu prawnego oddziałów zagranicznych zakładów ubezpieczeń odsyłając w tym zakresie do Prawa działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy o działalności ubezpieczeniowej przez oddział należy rozumieć oddział, w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej, zakładu ubezpieczeń z państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Ponieważ Prawo działalności gospodarczej utraciło moc z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), tj. z dniem 21 sierpnia 2004r., należy przyjąć, iż definicja oddziału zawarta w ustawie o działalności ubezpieczeniowej odwołuje się do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 4 pkt 5 tej ustawy przez oddział należy rozumieć wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności. Treść definicji wskazuje, iż oddział nie stanowi samoistnego podmiotu prawa. Wprawdzie oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest jednostką wyodrębnioną organizacyjnie, a nawet posiadającą pewien stopień samodzielności, jednak samodzielność ta nie ma swojego przełożenia na grunt prawa cywilnego. Jak bowiem wskazano wyżej, stosownie do treści art. 331 kodeksu cywilnego, zdolność prawna dla jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej musi być wyraźnie przyznana ustawą. Tymczasem przepisy dotyczące prowadzenia działalności ubezpieczeniowej nie ustanawiają oddziału zagranicznego zakładu ubezpieczeń ułomną osobą prawną. Można zatem stwierdzić, że oddział "nie jest wyposażony w atrybut zdolności prawnej oraz w będący jej konsekwencją przymiot zdolności do czynności prawnych. Oznacza to, że struktura podmiotowa określana mianem oddziału w żadnym wypadku nie może stać się samodzielnym podmiotem stosunku cywilnoprawnego i nie może praw i obowiązków o charakterze cywilnoprawnym nabywać we własnym imieniu".

Z powyższych względów oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie może występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roli wykonawcy. Wykonawcą, w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, będzie zawsze sam przedsiębiorca, w tym wypadku - zagraniczny zakład ubezpieczeń. Ponieważ zaś warunki podmiotowe uczestnictwa w postępowaniu dotyczyć mogą wyłącznie wykonawcy, jego też dotyczyć powinny dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 ze zm.) - do umów ubezpieczenia zawieranych z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych przez podmioty będące członkami tego towarzystwa nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. W myśl art. 38 ust. 1 powyżej przywołanej ustawy, przez "towarzystwo ubezpieczeń wzajemnych" należy rozumieć zakład ubezpieczeń, który ubezpiecza swoich członków na zasadzie wzajemności.

Przytoczony powyżej przepis art. 38 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej zawiera przedmiotowe wyłączenie obowiązku stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w wskazanej w nim sytuacji. Przez określenie "przepisy o zamówieniach publicznych" należy rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) oraz akty wykonawcze (rozporządzenia) do tej ustawy. Wyłączenie to ma zastosowanie w przypadku zawierania umowy ubezpieczenia pomiędzy zamawiającym (podmiotem zobowiązanym do stosowania Prawa zamówień publicznych na podstawie art. 3 tej ustawy) i jednocześnie członkiem towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych a tym towarzystwem - wykonawcą (w którym zamawiający i inni jego członkowie ubezpieczeni są na zasadzie wzajemności). Przepis ten stanowi rozszerzenie katalogu wyłączeń przedmiotowych zawartych w art. 4 Prawa zamówień publicznych. Zamieszczenie tego przepisu w ustawie o działalności ubezpieczeniowej nadaje mu charakter lex specialis - przepisu szczególnego w stosunku do przepisów Prawa zamówień publicznych lex generali - przepisów ogólnych. Usunięcie kolizji pomiędzy dwoma sprzecznymi (regulującymi tożsame stany faktyczne w sposób odmienny) normami rangi ustawowej następuje poprzez zastosowanie reguły, iż lex specialis derogat legi generali (przepis szczególny uchyla zastosowanie przepisu ogólnego). Oznacza to, że w miejsce ogólnych przepisów Prawa zamówień publicznych, nakazujących stosować tę ustawę do wyboru podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa ubezpieczeniowa, mają zastosowanie przepisy ustawy o działalności ubezpieczeniowej, wyłączające zastosowanie tej ustawy (oraz rozporządzeń wykonawczych wydanych na podstawie delegacji w niej zawartych) do zawierania umów ubezpieczeniowych przez członków towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych z tym towarzystwem. W takim stanie prawnym do zawierania umów ubezpieczeniowych pomiędzy towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych a jego członkami - zobowiązanymi do stosowania Prawa zamówień publicznych stosuje się Kodeks cywilny.

W art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie po stronie wykonawcy skutkuje wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 Euro, zamawiający może poprzestać tylko i wyłącznie na żądaniu od wykonawców samego oświadczenia, iż nie zachodzą względem nich okoliczności określone w art. 24 ust. 1 ustawy, skutkujące wykluczeniem z postępowania. W postępowaniach o wartości zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60 000 Euro, zamawiający w celu potwierdzenia, że wobec wykonawców nie zachodzą przesłanki wykluczenia zobowiązany jest żądać odpowiednich dokumentów określonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. (Dz. U. z 2004r. Nr 71 Poz. 644 i 645).

Stosownie do treści § 1 ust. 1 powyższego rozporządzenia, w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy, zamawiający może żądać w formie oryginału lub kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę dokumentów wymienionych w tym przepisie. Ustawodawca uznał więc dla potrzeb przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a konkretnie potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz, że nie zachodzą względem niego przesłanki wykluczenia, za równoważną z oryginałem kserokopię poświadczoną za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę. Złożenie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę stanowi skuteczny dowód na istnienie okoliczności których potwierdzenia wymaga zamawiający. W celu potwierdzenia, okoliczności o których mowa w § 1 ust. 1 powyższego rozporządzenia wykonawca nie musi więc w każdym postępowaniu przedstawiać oryginalnych dokumentów lub kserokopii potwierdzonej za zgodność notarialnie - zamawiający ma obowiązek uznać również kserokopię dokumentu poświadczoną za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę.

Tego rodzaju rozwiązanie wynika ze specyfiki zawierania umów o zamówienie publiczne. Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedzony jest badaniem wykonawców biorących udział w postępowaniu pod względem spełniania podmiotowych warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy. Wykonawcy biorąc udział w liczny postępowaniach zobowiązani są wielokrotnie do przedstawienia właściwych dokumentów potwierdzających, że spełniają wymagania o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy. Zrównanie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę z dokumentem oryginalnym miało na celu ułatwienie wykonawcom udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Dzięki przyjętemu rozwiązaniu proces przygotowania się do uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne przez wykonawców staje się mniej kosztowny oraz czasochłonny, co umożliwia im szerszą działalność na rynku.

Nie ma więc wątpliwości co do formy w jakiej wykonawca powinien złożyć dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia. Problemy powstają jednak w określeniu w jakiej formie wykonawca składa dokumenty potwierdzające, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (§1. 2) oraz, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia ( §1. 3). W ustępie 2 i 3 § 1 rozporządzenia wymieniającym rodzaje dokumentów mających potwierdzać powyższe okoliczności nie określono ich formy. Mamy więc do czynienia z luką prawną, która powoduje wątpliwości odnośnie formy w jakiej wykonawcy powinni składać dokumenty na potwierdzenia okoliczności wymienionych w ustępie 2 i 3 § 1 rozporządzenia a w szczególności odnośnie możliwości składania kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę.

Przepisy § 1 ust. 1 oraz § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia dotyczą podobnych okoliczności - regulują dokumenty jakie powinni złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia, że spełniają warunki udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W § 1 ust. 1 rozporządzenia ustawodawca w sposób wyraźny i jednoznaczny określił formę dokumentów - kierując się względami praktycznymi, wynikającymi ze specyfiki zawierania umów o zamówienie publiczne dopuścił składanie kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę na równi z dokumentem oryginalnym. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na rodzaj dokumentów, wymienionych w § 1 ust. 1 rozporządzenia. Są to dokumenty wystawiane przez odpowiednie organy sądowe lub administracyjne, potwierdzające pewien stan faktyczny lub zezwalające na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W porównaniu do dokumentów wyszczególnionych w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia mają one większą rangę ze względu na swój urzędowy charakter, niemniej ustawodawca przyjął w stosunku do nich odformalizowane rozwiązanie, dopuszczając możliwość składania kserokopii potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez samego wykonawcę. Co do formy dokumentów o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia ustawa milczy, nie jest to jednak argument na przyjęcie stanowiska, że wykonawca powinien przedstawić dokumenty oryginalne lub poświadczone za zgodność z oryginałem na zasadach ogólnych przez notariusza. W opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w omawianym przypadku ze względu na podobieństwo kwestii regulowanych przepisem § 1 ust. 2 i 3 oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia w sytuacji braku regulacji formy w ust. 2 i 3 uzasadnienie znajduje zastosowanie wykładni per analogiam legis, czyli "zapożyczenie" reguły wyrażonej w ust. 1 § 1 rozporządzenia do niepełnej normy z ust. 2 i 3 § 1. Powyższe prowadzi do zastosowania zapisu dotyczącego formy dokumentów z § 1 ust. 1 rozporządzenia do ust. 2 i 3, czyli do dopuszczenia składania kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginalnymi dokumentami przez wykonawcę w celu potwierdzenia, że posiada on niezbędną wiedzę, doświadczenie i potencjał techniczny, dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W opinii Prezesa Zamówień Publicznych zamawiający powinien akceptować taką formę, co wyłącza jednocześnie możliwość wykluczanie z postępowania wykonawcy, który przedstawi kserokopie dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia, potwierdzone samodzielnie za zgodność z oryginałem.

Interpretacja w kierunku obowiązku składania dokumentów o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia w oryginale prowadziłaby do nieuzasadnionego zwiększenia formalizmu w stosunku do dokumentów wymienionych w ustępie 1. Pozostawałaby więc w sprzeczności z założeniem ustawodawcy zmierzającym do ułatwienia wykonawcom uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, nie wydaje się uzasadnionym różnicowanie dokumentów w ramach postępowania o zamówienie publiczne ze względu na formę, zwłaszcza w kierunku przyjmowania bardziej rygorystycznego rozwiązanie w stosunku do dokumentów mających mniejszą rangę.

Zgodnie art. 177 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowania w których wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro - dla robót budowlanych oraz 5 000 000 euro - dla dostaw lub usług, poddane są obowiązkowej kontroli polegającej na udziale niezależnego obserwatora.

Treść art. 177 ust. 1 ustawy ustanawia obowiązek udziału obserwatora w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten uzależnia udział obserwatora w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jedynie od wartości zamówienia publicznego. Ustawodawca nie warunkuje udziału obserwatora od trybu, w jakim zamawiający udziela zamówienia publicznego. Tym samym, udział obserwatora dotyczy wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w tym również prowadzonych w trybie z wolnej ręki.

Formalnym początkiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki jest wysłanie przez zamawiającego określonemu wykonawcy zaproszenia do negocjacji. Zgodnie z art. 177 ust. 2 ustawy zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu. Tak więc, zamawiający ma obowiązek w ciągu trzech dni, licząc od dnia zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, zawiadomić Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania. Treść zawiadomienia określa § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania obserwatora, wykonywania czynności obserwatora oraz wysokości wynagrodzenia za czynności obserwatora (Dz. U. z 2004 r., Nr 75, poz. 703). Prezes Urzędu wyznacza obserwatora niezwłocznie po otrzymaniu pisemnego zawiadomienia o wszczęciu postępowania.

Prawo zamówień publicznych konkretyzuje moment udziału obserwatora w pracach komisji przetargowej. Zgodnie z art. 178 ustawy obserwator jest obecny w trakcie prac komisji przetargowej od otwarcia ofert. Uwzględniając specyfikę postępowań prowadzonych w trybie z wolnej ręki (brak obowiązku złożenia oferty), uznać należy, iż udział obserwatora w pracach komisji przetargowej jest konieczny podczas dokonywania przez komisję przetargową oceny przedstawionych przez wykonawcę oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych warunków.

Podjęcie przez komisję przetargową ww. czynności zależne jest od momentu złożenia przez wykonawcę wymaganych oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie ich spełnienia. Wykonawca bowiem najpóźniej z zawarciem umowy składa oświadczenie, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i dokumenty potwierdzające spełnienie tych warunków.

W przypadku udzielania zamówień, których przedmiotem są dostawy i usługi wymienione w art. 67 ust. 3 ustawy (dostawy wody lub odprowadzanie ścieków za pomocą sieci wodociągowo-kanalizacyjnej; dostawy energii elektrycznej, gazu, ciepła z sieci; powszechne usługi pocztowe; usługi przewozu kolejowego), na podstawie art. 67 ust. 4 ustawy, do zamówień tych nie stosuje się przepisów o komisji przetargowej (art. 19-21), o wykluczeniu wykonawców (art. 24), o obowiązku składania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1-3, art. 68). W opinii Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowych postępowaniach udział obserwatora również jest konieczny, o ile szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w art. 177 ust. 1 pkt 2 ustawy. Szczególny charakter tych postępowań powoduje, że obserwator powinien uczestniczyć w ich trakcie jedynie w czynnościach, w których komisja przetargowa (a w przypadku zastosowania art. 131 ust. 1 ustawy osoba lub inne ciało dokonujące czynności za komisję) zatwierdza wynik negocjacji prowadzonych z wykonawcą oraz protokół z postępowania.

W art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie po stronie wykonawcy skutkuje wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia. W postępowaniach, których wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 Euro, zamawiający może poprzestać tylko i wyłącznie na żądaniu od wykonawców samego oświadczenia, iż nie zachodzą względem nich okoliczności określone w art. 24 ust. 1 ustawy. W postępowaniach o wartości zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60 000 Euro, zamawiający w celu potwierdzenia, że wobec wykonawców nie zachodzą przesłanki wykluczenia zobowiązany jest żądać odpowiednich dokumentów określonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.i (Dz. U. z 2004r. Nr 71 Poz. 644 i 645).

W przypadku spółki jawnej wątpliwości dotyczą określenia zakresu dokumentów jakie powinien dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia, iż nie zachodzi względem niego okoliczność zalegania z uiszczaniem podatków (art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy):

Stosownie do treści § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy jest on zobowiązany do przedstawienia między innymi aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.

Wątpliwości powstają w określeniu jakie dokumenty powinien przedstawić wykonawca będący spółką jawną w celu potwierdzenia, iż nie zalega z uiszczeniem podatków. W tej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił się z prośbą o interpretację prawną do Ministra Finansów. W piśmie z dnia 18 stycznia 2005r. (sygn: SP1-8/063-1/SŻ-1/05/PZ) Minister Finansów wskazał, iż "spółka jawna pomimo braku osobowości prawnej, na gruncie przepisów prawa podatkowego jest odrębnym od każdego ze wspólników tej spółki podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Wynika to z definicji podatnika zawartej w art. 7 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), który stanowi, iż podatnikiem jest także jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej podlegająca na mocy ustaw podatkowych obowiązkowi podatkowemu. Wspólnik spółki jawnej, na gruncie przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych jest niezależnym od spółki podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Poszczególni wspólnicy spółki są więc podatnikami podatku dochodowego od osób fizycznych, spółka jawna jest natomiast podatnikiem np. podatku o towarów i usług. Wspólnik spółki jawnej nie jest podatnikiem VAT, a więc oczywistym jest, że nie będzie zalegał w tym podatku - w zakresie zaświadczeń wspólnika ta kwestia jest bezprzedmiotowa. Zatem wystawione przez naczelnika urzędu skarbowego zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez poszczególnych wspólników spółki jawnej nie oznacza, iż spółka ta nie posiada zaległości podatkowych. (...) Należałoby zatem uznać, że w przypadku spółki jawnej, składając ofertę w przetargu publicznym, spółka ta powinna przedstawić zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez spółkę oraz odrębnie przez wspólników tej spółki."

W swojej opinii Minister Finansów wyraźnie wskazał, iż spółka jawna pomimo braku osobowości prawej jest odrębnym, od każdego z jej wspólników, podmiotem praw i obowiązków podatkowych. Tym samym, istnieje możliwość wydania w stosunku do niej zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków, które ma charakter odrębny w stosunku do zaświadczenia wydawanego wspólnikom tej spółki. Przedstawienie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach każdego ze wspólników spółki jawnej nie stanowi dowodu na fakt, iż sama spółka nie posiada zaległości podatkowych. Nie można jednak zgodzić się z opinią Ministra Finansów, że wykonawca będący spółką jawną powinien w celu potwierdzenia, że nie zachodzą względem niego okoliczności skutkujące wykluczeniem z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy przedstawić zarówno zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez samą spółkę, jak i odrębnie przez wspólników tej spółki. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy wyraźnie wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków. Zamawiający w ramach postępowania sprawdza więc, czy wykonawca nie posiada zaległości podatkowych. Przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy). W omawianej sytuacji bezspornym jest to, że wykonawcą jest spółka jawna jako przedsiębiorca odrębny od swoich wspólników. Tym samym, to spółka jawna będąca wykonawcą powinna przedstawić zaświadczenie o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków. Żaden przepis ustawy nie przewiduje obowiązku wykluczenia z postępowania spółki będącej wykonawcą w sytuacji, gdy jej wspólnicy zalegają z uiszczaniem podatków. Wykonawca będący spółką jawną nie ma obowiązku przedstawiania zaświadczenia o nie zaleganiu z uiszczaniem podatków przez jej wspólników. Tym bardziej, co należy wyraźnie podkreślić, tego rodzaju zaświadczenie nie stanowi dokumentu potwierdzającego, iż sama spółka nie zalega z uiszczaniem podatków.

Podsumowując, wykonawca będący spółką jawną w celu potwierdzenia, iż nie zalega z uiszczaniem podatków powinien przedstawić odpowiednie zaświadczenie wydane przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego odnoszące się do samej spółki jawnej, a nie jej wspólników. Nie przedstawienie tego rodzaju zaświadczenia skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

I. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, a szkoda ta nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania, chyba że niewykonanie lub należyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, zamawiający wyklucza więc z postępowania wykonawcę w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1. w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządził on szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie;

2. szkoda nie została przez niego dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania;

3. a contrario niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.

Ad. 1 W celu dokonania interpretacji sformułowania niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia warto uwzględnić odpowiednie przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące wykonywania zobowiązań.

Termin "niewykonanie zamówienia" pokrywa się z pojęciem "niewykonanie zobowiązania" w rozumieniu art. 471 Kodeksu cywilnego. Z "niewykonanie zamówienia" mamy do czynienia w sytuacji, gdy świadczenie określone w umowie nie zostało w ogóle spełnione.

Natomiast przy interpretacji terminu "nienależyte wykonanie zamówienia" należy sięgnąć do pojęcia "nienależytego wykonania zobowiązania" w rozumieniu art. 471 Kodeksu cywilnego. Określenie "nienależyte wykonanie zobowiązania" jest tak ogólne, a zarazem pojemne, że nie sposób wyczerpująco wskazać wszystkich sytuacji, w których takie wykonanie ma miejsce. Może bowiem być ich tyle, ile zachodzi rodzajów indywidualnych świadczeń. Ogólnie ujmując, z nienależytym wykonaniem zobowiązania będziemy mieli do czynienia w przypadku gdy pomimo jego wykonania interes wierzyciela nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania. W takim znaczeniu o nienależytym wykonaniu zamówienia można mówić w aspekcie:

a) niezachowania terminu, czyli zwłoki w spełnieniu świadczenia (np. opóźnienie dostawy, niedochowanie terminu oddania robót),

b) niewłaściwego miejsca spełnienia świadczenia,

c) wadliwości świadczenia pod względem jakości w szerokim rozumieniu tego słowa, (np. świadczenie rzeczy uszkodzonej, brak opakowania i innych walorów promocyjnych lub ich niewłaściwość, nieprawidłowe składowanie, niezawiadomienie o przesłaniu lub nadejściu przesyłki itd.)

Ustawa - Prawo zamówień publicznych dla powstania obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia wymaga, aby wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia wyrządzona została szkoda. Wystąpienie szkody jest więc elementem decydującym o spełnieniu pierwszej z wymienionych powyżej przesłanek, uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy. Jednocześnie, wyrządzenie szkody ma nastąpić w skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem zamówienia - pomiędzy faktem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia a powstaniem szkody musi więc zachodzić związek przyczynowo - skutkowy.

Wyrządzenie szkody w skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia ma znaczenie dla zastosowania cytowanego przepisu wyłącznie jeśli nastąpiło w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. Dla podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy istotnym jest więc właściwe ustalenie momentu wszczęcia postępowania. Co do zasady, przyjmuje się, iż wszczęcie procedury następuje w dniu uzewnętrznienia woli zamawiającego. W trybie przetargowym dniem wszczęcia postępowania będzie więc z reguły data publikacji ogłoszenia o zamówieniu publicznym. Natomiast, za datę wszczęcia postępowania w pozostałych trybach, w których wykonawcy bezpośrednio zapraszani są do składania ofert (negocjacji), momentem wszczęcia postępowania będzie dzień skierowania przez zamawiającego zaproszenia do składania ofert (negocjacji).

Z kolei niewykonanie zamówienia lub wykonanie go nienależycie będzie następowało albo w momencie, w którym wykonawca spełnił świadczenie wadliwe (np. co do miejsca lub jakości), albo w chwili, w której miał on spełnić świadczenie - jeżeli tego nie uczynił.

Ad. 2 Decydującym dla powstania obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy jest fakt, iż szkoda wyrządzona niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia nie została dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania. Jeżeli więc wykonawca dobrowolnie naprawił szkodę, którą wyrządził w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, nie będzie zachodziła druga z wymienionych powyżej przesłanek uzasadniających wykluczenie go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Ad. 3 Jednocześnie, w art. 24 ust 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych przewidziana została sytuacja wyłączająca obowiązek wykluczenia wykonawcy w przypadku wystąpienia ustawowo uregulowanych przesłanek uzasadniających podjęcie takiej decyzji przez zamawiającego. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy, zamawiający nie wyklucza wykonawcy jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia jest następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. A contrario, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji jeżeli wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności skutkujące niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.

Doktryna prawa cywilnego wśród okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność wymienia przede wszystkim zachowanie dłużnika noszące znamiona winy. Zgodnie z art. 472 Kodeksu cywilnego jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Przyjmuje się, że termin "niezachowania należytej staranności" oznacza właśnie winę dłużnika, i to zarówno umyślną jak i nieumyślną.

Jednocześnie, należy podkreślić, iż w wyjątkowych sytuacjach, stosownie do postanowień ustawy lub czynności prawnej, dłużnik może ponosić odpowiedzialność w szerszym bądź węższym zakresie niż za zachowania noszące znamiona winy. Możliwość odmiennego uregulowania w umowie odpowiedzialności dłużnika wynika z wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów. Ocena okoliczności za które wykonawca ponosi odpowiedzialność będzie więc miała charakter indywidualny, w zależności od postanowień umownych.

II. Istnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy może być dowodzone za pomocą każdego środka, mającego wartość dowodową. Może być to dokument, opinia biegłego, a nawet zeznanie świadka. Wśród dokumentów, które mogą potwierdzać fakt niewykonania zamówienia lub wykonania go z nienależytą starannością, można w szczególności wymienić: protokół odbioru robót z zastrzeżeniami co do ich jakości, wezwanie do usunięcia istotnych wad dzieła, wezwanie do zapłaty kary umownej, uznanie roszczeń z tytułu rękojmi itp. Niezachowanie należytej staranności przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień może być stwierdzone także wyrokiem, nie jest to jednak warunek konieczny. W obecnym stanie prawnym dla podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy nie jest wystarczającym dowód potwierdzający, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienia. Koniecznym jest jeszcze wykazanie, że wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia powstała szkoda, która nie została dobrowolnie naprawiona.

Mając na uwadze, iż decyzja zamawiającego o wykluczeniu może zostać oprotestowana, podejmując ją powinien on oprzeć się na wiarygodnych dowodach, które potwierdzałyby niezbicie, że dany wykonawca:

1. w ciągu ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie (za co ponosi odpowiedzialność);

2. szkoda nie została przez niego dobrowolnie naprawiona do dnia wszczęcia postępowania;

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zwanego dalej "Pzp", zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 Pzp).

Ustawodawca przy definiowaniu "ceny" odsyła do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), zgodnie z którym przez "cenę" należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.

Tym samym, w przypadku kryterium oceny ofert jakim jest cena, dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków publicznych, a więc kwotę, którą będzie musiał zapłacić wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia - kwotę brutto zawierającą także podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, o ile są one należne na podstawie odrębnych przepisów.

Powyższe stanowisko potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lutego 2005 r. (sygn. akt V Ca 2981/04), zgodnie z którym pod pojęciem "ceny" należy, na gruncie Pzp, rozumieć cenę brutto (a więc z naliczonym podatkiem VAT). Taką cenę zamawiający powinien przyjąć na potrzeby oceny i porównania ofert.

W sytuacji, gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne biorą udział podmioty zagraniczne, które na podstawie odrębnych przepisów, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku VAT w kraju, oferty sporządzane przez takich wykonawców zawierają cenę z 0% stawką podatku VAT.

Obowiązek podatkowy, w sytuacji nabywania towarów lub usług od podmiotów zagranicznych określonych wyżej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r Nr 54 poz. 535) spoczywa na nabywcy towarów lub usługobiorcy, którym w przypadku postępowania o zamówienie publiczne jest zamawiający.

W sytuacji, gdy zamawiający dokonuje wyboru - jako oferty najkorzystniejszej - oferty dostawcy zagranicznego, z tytułu realizacji zobowiązania wynikającego z umowy, na podstawie obowiązujących przepisów podatkowych, zostaje na niego nałożony obowiązek uiszczenia należnego podatku VAT. Podatek ten, mimo, iż nie wchodzi w cenę oferty, tworzy wraz z nią rzeczywistą kwotę wydatkowanych środków publicznych. Kwota ta pozostaje w bezpośredniej relacji do kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia. Ustalenie czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp) wymaga wskazania kwoty, która będzie realnie obciążała budżet zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia.

Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku dostawy towarów z państw trzecich, przy zastosowaniu w przetargach Phare bazy dostaw wg Incoterms 2000 DDU (delivered duty unpaid). W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany do zapłaty cła od dostarczonych towarów. Cło to, mimo że nie wchodzi w cenę oferty, tworzy wraz z nią rzeczywistą kwotę wydatkowanych środków publicznych. Tak jak w przypadku podatku VAT, ustalenie czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp) wymaga wskazania kwoty, która będzie realnie obciążała budżet zamawiającego z tytułu realizacji zamówienia.

Tym samym, dokonując czynności oceny ofert w zakresie kryterium ceny zamawiający jest zobowiązany dla porównania tych ofert doliczyć do ceny ofertowej podmiotów zagranicznych, kwotę należnego, obciążającego zamawiającego z tytułu realizacji umowy, podatku VAT oraz cła.

Analogiczne podejście do przedmiotowego zagadnienia zaprezentował Zespół Arbitrów w jednym ze swoich orzeczeń. W myśl wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 19 października 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1736/04), utrzymanego w mocy przytoczonym powyżej wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, występujące różnice w zakresie podatku VAT, w przypadku złożenia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców z krajów Unii Europejskiej - "zamawiający może uwzględnić, stosując odpowiednie zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia".

Nie przewidzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości doliczenia do ceny ofertowej podmiotów zagranicznych, obciążającego zamawiającego, podatku VAT oraz cła, stanowi naruszenie art. 7 Pzp. Przepis ten nakazuje, żeby zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Brak dokonania opisanych powyżej doliczeń stanowiłby preferowanie wykonawców zagranicznych. Dodatkowo należy wskazać, że w sytuacji nie doliczenia do wartości oferty wykonawcy zagranicznego, obciążających zamawiającego ciężarów fiskalnych, doszłoby do naruszenia postanowień ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2003 r. Nr 15, poz. 148 ze zm.) stanowiących, iż wydatkowanie środków publicznych powinno być dokonywane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Jaskrawym tego przykładem byłaby sytuacja, w której za najtańszą zostałaby uznana oferta wykonawcy zagranicznego, która po uiszczeniu przez zamawiającego obciążającego go podatku VAT i cła, okazałaby się droższa niż oferta wykonawcy krajowego, w którą VAT i cło byłyby wliczone.

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 17 ust. 1 normuje okoliczności wyłączające udział osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis ten ma na celu zapewnienie bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego zapewniając obligatoryjne wyłączenie osób, których bezstronność z uwagi na wskazane okoliczności mogłaby budzić wątpliwość. Osoby, których dotyczy chociaż jedna z wymienionych w art. 17 ust. 1 okoliczności, nie mogą występować w imieniu zamawiającego ani wykonywać jakichkolwiek czynności związanych z postępowaniem o zamówienie publiczne. Osoby występujące po stronie zamawiającego, jeżeli wykonywały w postępowaniu czynności, a są związane w sposób określony w art. 17 ust. 1 z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, muszą zostać wyłączone z postępowania. Włączenie ma charakter obligatoryjny i powinno nastąpić z chwilą ujawnienia informacji o związku takiej osoby z oferentem.

Przedstawiony w piśmie problem dotyczy oceny, czy członkowie komisji przetargowej oraz kierownik zamawiającego podlegają wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy, w sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczy były pracownik zamawiającego - radca prawny prowadzący kancelarię prawną.

Ustosunkowując się do przedstawionego zagadnienia należy przede wszystkim zwrócić uwagę na dwa aspekty tego problemu związane z formą prowadzonej przez wykonawcę działalności.

Zgodnie z art. 8 ustawy z 6 lipca 1982r. o radcach prawnych (t.j. Dz. U. z 2002r. Nr 123, poz.1059) radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej lub komandytowej. Powyższe wskazuje, że radca prawny może świadczyć pomoc prawną będąc wspólnikiem osobowej spółki handlowej bądź na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej, prowadząc działalność gospodarczą w postaci kancelarii radcy prawnego lub jako wspólnik spółki cywilnej. Rozróżnienie form wykonywania zawodu ma istotne znaczenie z punku widzenia niniejszego problemu, gdyż wskazuje istnienie bądź brak tożsamości wykonawcy z osobą, która pozostawała w stosunku pracy z zamawiającym.

Osobowe spółki prawa handlowego mają zdolność prawną a więc są odrębnymi podmiotami prawa. Posiadanie podmiotowości prawnej umożliwia im samodzielne funkcjonowanie w obrocie prawnym, w tym również występowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy. Jeżeli zatem radca prawny - wspólnik spółki handlowej, związany uprzednio z zamawiającym umową o pracę, składa ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to czyni to w imieniu i na rzecz spółki jako samodzielnego podmiotu prawa. Wobec powyższego były pracownik zamawiającego, a obecnie wspólnik spółki handlowej, nie posiada atrybutu wykonawcy w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Co za tym idzie, w opisanym przypadku, nie będzie miał zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy, który nakazuje wyłączenie z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu, którzy przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą.

Odmiennie kształtuje się jednak sytuacja, gdy radca prawny wykonuje zawód na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego lub w spółce cywilnej. Wówczas radca sam występuje w obrocie prawnym jako podmiot - osoba fizyczna prowadząca (lub nie) działalność gospodarczą. Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego składa ofertę we własnym imieniu i na swoją rzecz, występuje zatem jako wykonawca. Na tym tle należałoby więc rozważyć możliwość zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 3 wyłączeniu z udziału w postępowaniu podlegają wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Mając zatem na uwadze treść cytowanego przepisu należy wskazać, że dotyczy on:

- okoliczności występujących po stronie osób wykonujących czynności w postępowaniu, a nie po stronie wykonawcy;

- poszczególnych osób, a nie zamawiającego jako jednostki organizacyjnej.

Należy mieć także na uwadze cel ustanowienia takiej normy - tzn. zapewnienie bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego. Wykładnia celowościowa cyt. przepisu wskazuje raczej na zamiar wyeliminowania z postępowania określonych osób ze względu na szczególnego rodzaju więź łączącą te właśnie osoby z wykonawcą. Można zatem uznać, że ustawodawca położył nacisk na osobisty, a nie instytucjonalny, charakter stosunku wykonawcy z osobą wykonującą czynności w postępowaniu. Wydaje się potwierdzać tę tezę użycie w cyt. normie wyrażenia "pozostawały w stosunku pracy" sugerujący interpersonalną naturę opisanego związku.

Powyższe oznacza, że okoliczność mogąca powodować powstanie wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu musi dotyczyć szczególnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z konkretną osobą występującą w postępowaniu po stronie zamawiającego.

Przedstawiony problem może natomiast dotyczyć kierownika zamawiającego, który jako osoba uprawniona do reprezentacji zamawiającego zawierał z wykonawcą umowę o pracę. Szczególnie istotna z punktu widzenia celu ustanowienia rozważanego przepisu jest okoliczność, że pomiędzy kierownikiem zamawiającego, a byłym pracownikiem zachodziła bezpośrednia zależność służbowa. Istnienie takiego stosunku może budzić wątpliwości co do bezstronności kierownika w ocenie wykonawcy. Zasadnym jest więc w takich okolicznościach wyłączenie kierownika na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Ewentualną podstawą do wyłączenia, w opisanej sytuacji, pracowników zamawiającego mógłby być natomiast art. 17 ust. 1 pkt 4, który stanowi iż wyłączeniu podlegają osoby wykonujące czynności w postępowaniu, jeżeli pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Jednocześnie jednak należy zauważyć, że ocena, czy w konkretnym przypadku zachodzą okoliczności określone w powyższym przepisie, należy każdorazowo do zamawiającego.

Należy także zwrócić uwagę na konsekwencje podejmowania przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu w warunkach zaistnienia na pewnym jego etapie obowiązku wyłączenia się od udziału w postępowaniu. W tym przedmiocie wskazać należy na treść art. 17 ust. 3 ustawy, z którego wynika, iż powtórzeniu podlegają czynności podjęte w postępowaniu przez osobę podlegającą wyłączeniu. Obowiązek powtórzenia nie dotyczy jednak wszystkich czynności. Powtórzenia nie wymagają czynności podjęte przed powzięciem przez daną osobę wiadomości o zaistnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem, a także otwarcie ofert oraz inne czynności faktyczne, jeżeli ich wykonanie przez osobę lub z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu nie wpłynęło na wynik postępowania.

W odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości udzielenia przez kierownika zmawiającego pełnomocnictwa obejmującego przygotowanie postępowania, jego przeprowadzenie, wybór najkorzystniejszej oferty i podpisanie umowy wskazać należy na art. 18 ust. 2 zdanie 2 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie kierownik zamawiającego może powierzyć pracownikom zamawiającego wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, określonych w rozdziale 1 działu II ustawy. Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż przepis art. 17 dotyczy tylko osób występujących po stronie zamawiającego. Nie można więc wynikających z niego konsekwencji przenosić na wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W kwestii tej wypowiedział się zespół arbitrów, który w uzasadnieniu wyroku z 29.09.1998r. dotyczącego art. 20 ustawy o zamówieniach publicznych (w zasadniczej części odpowiadającego treści art. 17 Prawa zamówień publicznych) wskazał, iż "w przypadku stwierdzenia okoliczności określonych w art. 20, obowiązkiem zamawiającego jest odsunięcie takich osób od udziału w postępowaniu, w żadnym wypadku natomiast nie może skutkować to wykluczeniem oferenta z postępowania".

Na podstawie art. 32 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zwanego dalej "Pzp", zamawiający ma obowiązek ustalenia z należytą starannością wartości zamówienia, którego podstawą ustalenia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług. W prawie cywilnym funkcjonuje pojęcie "należytej staranności" wymaganej od dłużnika. Jest on zobowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego). Definicja ta może być przydatna w stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej). Zasada oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością dopuszcza możliwość, iż zamawiający, nie mogąc we własnym zakresie oszacować wartości przedmiotu zamówienia, zwróci się do podmiotów profesjonalnie zajmujących się prowadzeniem określonej działalności o dokonanie wstępnej kalkulacji kosztów wynagrodzenia należnego wykonawcy zamówienia publicznego. W konsekwencji zamawiający może przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wystąpić do podmiotów legitymujących się konieczną wiedzą i doświadczeniem o przeprowadzenie oceny ryzyka ubezpieczenia oraz podanie wstępnej kalkulacji kosztów ubezpieczenia. Należy podkreślić, iż czynność oszacowania wartości przedmiotu zamówienia należy do zadań zamawiającego i nie jest on związany kalkulacjami przedstawionymi przez podmioty, do których o ich sporządzenie się zwrócił. Kalkulacje te mają charakter informacyjny i mogą służyć jedynie rozpoznaniu cen na rynku ubezpieczeniowym w zakresie przedmiotu zamówienia. W oparciu o nie zamawiający we własnym zakresie dokonuje czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Brak możliwości zwrócenie się przez zamawiającego o ocenę ryzyka ubezpieczeniowego oraz przedstawienie wstępnej kalkulacji kosztów ubezpieczenia do podmiotów profesjonalnie zajmujących się działalnością ubezpieczeniową, oznaczałby, że zamawiający pozbawiony zostałby jednej z możliwości pozyskania niezbędnych informacji, koniecznych do oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z - wymaganą przez Pzp - należytą starannością.

Poprzednio obowiązująca ustawa o zamówień publicznych z dnia 10 czerwca 1994 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.) w art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. b przewidywała wyłączenie stosowania przepisów ustawy, w sytuacji udzielania zamówień przedsiębiorstwom podległym Ministrowi Sprawiedliwości, działającym przy zakładach karnych i aresztach śledczych, oraz gospodarstwom pomocniczym przy jednostkach organizacyjnych Służby Więziennej i gospodarstwom pomocniczym zakładów poprawczych i schronisk dla nieletnich. Jak wynika z treści pisma, zamawiający na podstawie cytowanego przepisu zawarł umowę bez stosowania procedur ustawy.

Z dniem 2 marca 2004 r. weszła w życie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, która uchyliła ustawę o zamówieniach publicznych. Nowa ustawa nie przewiduje możliwości wyłączenia stosowania jej procedur przy udzielaniu zamówień przedsiębiorstwom podległym Ministrowi Sprawiedliwości.

Stosownie do treści art. 220 ust. 2 prawa zamówień publicznych do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, czyli przed dniem 2 marca 2004 r. należy stosować przepisy dotychczasowe. Ogólna zasada wynikająca z art. 220 ust. 2 prawa zamówień publicznych wyraźnie wskazuje, iż umowy o zamówienie publiczne zawarte przed dniem wejścia w życie prawa zamówień publicznych są nadal ważne i obowiązujące. Umowa taka może być realizowana do czasu upływu ważności tej umowy lub wyczerpania jej przedmiotu na zasadach dotychczasowych - to znaczy zasadach ogólnych kodeksu cywilnego oraz postanowień treści umowy.

Obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych pojawia się w chwili gdy zamawiający chce wykroczyć z zakresem prac poza przedmiot zamówienia określony w uprzednio zawartej umowie np. poprzez zwiększenie ilości realizacji prac. Mamy wtedy do czynienia z nowym zamówieniem publicznym. Jego udzielenie powinno być dokonane zgodnie z procedurami - ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co do zasady samo przedłużenie terminu wykonania zamówienia publicznego, którego przedmiotem zamówienia nie są zamówienia o charakterze ciągłym lub okresowym, należy uznać za dopuszczalne. Jeżeli jednak wraz z przedłużeniem terminu wykonania zamówienia zamawiający zwiększa zakres przedmiotowy zamówienia, a więc wykracza poza przedmiot określony pierwotną umową, wówczas mamy do czynienia z nowym zamówieniem. W takim przypadku, wobec braku przesłanki umożliwiającej odstąpienie od przepisów ustawy (art. 4 ustawy) jego udzielenie powinno nastąpić w trybie określonym ustawą Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika ze stanu faktycznego przedstawionego w piśmie, w trakcie trwania przetargu ograniczonego przedsiębiorstwo państwowe zostało sprywatyzowane w trybie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz.U z 2002 r., Nr 171, poz. 1397 ze zm.). Jak można wywnioskować z treści pisma wniosek o dopuszczenie do przetargu złożyło przedsiębiorstwo państwowe, które następnie zostało zaproszone do złożenia ofert. Ofertę złożyło zaś przedsiębiorstwo, które na mocy art. 40 ust. 1 cyt. ustawy wstąpiło we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa przejmowanego.

Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego przez oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania. Jak wynika z literatury przedmiotu^[1], przedsiębiorstwo państwowe, niezależnie od podmiotowego znaczenia tego pojęcia (art. 1 ustawy o przedsiębiorstwach państwowych - tj. Dz.U. z 2002 r., Nr 112, poz. 981 ze zm.) w trakcie przekształceń organizacyjnych, tj. likwidacji, prywatyzacji, itp. rozumiane jest jednak w kontekście przedmiotowym, tj. tak jak ujmuje art. 55¹ k.c.

Spółka (bo tylko podmiot o takim statusie może przejąć przedsiębiorstwo - art. 51 ust. 1 ustawy o komercjalizacji ), przejmuje do odpłatnego korzystania przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 k.c. wstępując we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa państwowego. Jak wynika z treści art. 43 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji po oddaniu przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania, pełnomocnik do spraw prywatyzacji występuje do sądu o wykreślenie przedsiębiorstwa państwowego z rejestru przedsiębiorców. Skutkiem wykreślenia z rejestru jest ustanie bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego.

Odnosząc powyższe do treści ustawy Prawo zamówień publicznych nie ulega wątpliwości, iż prywatyzacja przedsiębiorstwa państwowego prowadzona w powyższym trybie powoduje zmianę wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też, uzasadnionym jest pytanie, czy zmiana wykonawcy w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego jest dopuszczalna? Analiza warunków, które powinien spełniać wykonawca zamówienia publicznego, oraz charakter przejęcia dokonywanego na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji wyklucza taką możliwość.

Zgodnie z art. 47 ustawy Prawo zamówień publicznych przetarg ograniczony to tryb udzielania zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. W ramach procedury przetargu ograniczonego można zatem wyodrębnić dwie fazy - składania wniosków o dopuszczenie od przetargu oraz składania ofert. Nie ulega wątpliwości, iż ofertę w tym trybie może złożyć tylko i wyłącznie wykonawca, który złożył uprzednio wniosek o dopuszczenie do przetargu i spełnia warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy.

O zamówienie publiczne mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 1 i 2 ustawy. Przeważnie są to warunki ściśle związane z osobą wykonawcy. W szczególności dotyczy to wymogu:

a. nie wyrządzenia w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania szkody w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia publicznego (art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy),

b. nie zalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy podmiot ubiegający się o zamówienie uzyskał przewidzianą prawem zgodę na zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (art.24 ust.1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych),

c. w odniesieniu do osób prawnych - wymogu, aby urzędujący członkowie organu zarządzającego nie byli prawomocnie skazani za przestępstwa popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciw obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych (art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy).

Każdy wykonawca w przetargu ograniczonym składając wniosek o jego dopuszczenie składa oświadczenie, w którym stwierdza, że spełnia wymienione wyżej warunki (art. 50 ustawy). Zamawiający częstokroć także żądają (bądź są do tego zobowiązani na podstawie art. 26 ust. 1), aby wykonawcy potwierdzili spełnianie wskazanych warunków poprzez przedłożenie stosownych dokumentów określonych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645). Dokumentami takimi są m.in. aktualny odpis z właściwego rejestru, informacja z Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie społeczne lub że uzyskał zgodę na zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Nie złożenie w terminie wymaganego oświadczenie lub stosownych dokumentów skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3).

Przejęcie przedsiębiorstwa na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego poprzez oddanie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania spółce przejmującej. Przejęcie przedsiębiorstwa do odpłatnego korzystania prowadzi do ustania bytu prawnego przedsiębiorstwa państwowego. W rezultacie dokonanego przejęcia nie jest zachowana tożsamość podmiotowa przedsiębiorstwa państwowego oraz spółki przejmującej przedsiębiorstwo. Natomiast spółka przejmująca zachowuje swoją organizacyjo-prawną tożsamość. Pozostaje tym samym podmiotem prawa, jak również posiada dotychczasowe władze.

Oświadczenie składane na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy można scharakteryzować jako oświadczenie wiedzy, dotyczące m.in. sytuacji prawnej podmiotu składającego to oświadczenie (wykonawcy). Dlatego siłą rzeczy oświadczenie składane przez spółkę przejmującą będzie dotyczyło wyłącznie tej spółki. Z treści oświadczenia złożonego przez spółkę przejmowaną w pierwszym etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego nie będzie bowiem wynikało, że spółka przejmująca, która w miejsce przedsiębiorstwa państwowego miałaby ubiegać się o udzielenie zamówienia i składać ofertę, także spełnia wskazane w art. 22 ust. 1 ustawy warunki. Przykładowo, oświadczenie przedsiębiorstwa państwowego o nie zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne, w żaden sposób nie gwarantuje, iż spółka przejmująca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne; obydwa podmioty są przecież osobnymi płatnikami. Kwestia ta jest równie wyrazista w odniesieniu do warunku niekaralności członków władz przedsiębiorstwa państwowego za przestępstwa określone art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. W sposób analogiczny należy ocenić znaczenie oświadczenia, iż przedsiębiorstwo państwowe w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania nie wyrządziła szkody nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie publiczne. Okoliczności, którym to oświadczenie zaprzecza, odnoszą się wyłącznie do tego przedsiębiorstwa.

Ponadto sam charakter omawianego oświadczenia wskazuje, że nie jest ono elementem majątku przedsiębiorstwa państwowego, a zatem nie przechodzi na zasadzie sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków na spółkę przejmującą.

Powyższe oznacza, że spółka przejmująca nie może legitymować się oświadczeniem o treści wskazanej w art. 22 ust. 1 ustawy, złożonym przez przedsiębiorstwo państwowe, pomimo że na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji wstępuje we wszelkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa państwowego.

Należy przypomnieć, że omawiane oświadczenie oraz potwierdzające je dokumenty mogą być złożone najpóźniej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym. Po upływie tego terminu spółka przejmująca nie będzie już dysponowała możliwością złożenia własnego oświadczenia. Nie będzie także mogła, co zostało wykazane, legitymować się oświadczeniem złożonym przez przedsiębiorstwo państwowe. W rezultacie, gdy do przejęcia przedsiębiorstwa dochodzi po upływie terminu do składania wniosków o dopuszczenie do przetargu, zamawiający powinien złożoną przez spółkę ofertę odrzucić, wskazując jako podstawę okoliczność, iż spółka przejmująca nie jest podmiotem, który złożył wniosek o dopuszczenie do przetargu i został zaproszony do składania ofert, oraz ze względu na to, iż spółka nie złożyła oświadczenia wymaganego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy.

A. Kidyba, Prawo handlowe., Warszawa 2003 r., s. 516

Zgodnie z art. 75 ust. 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002r. Nr 72, poz. 664), odpowiadającemu w swej treści art. 147 ust. 2 zd. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Funkcją instytucji "zabezpieczenia" jest zatem umożliwienie zamawiającemu zaspokojenia jego roszczeń wynikłych z niewłaściwego wywiązania się wykonawcy z zobowiązania określonego treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego, poprzez pokrycie tych roszczeń z kwoty zabezpieczenia bez konieczności występowania na drogę sądową.

Przepisy dotyczące zamówień publicznych, ani w wersji uchylonej, ani obecnie obowiązującej, nie regulują kwestii związanych z roszczeniami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, odsyłając w tym zakresie, stosownie do dyspozycji art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (art. 72 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych) do przepisów Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 471 Kc dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Skutkiem zachowania się dłużnika niezgodnego z treścią zobowiązania jest więc jego odpowiedzialność odszkodowawcza wiążąca się jednocześnie z roszczeniem wierzyciela do naprawienia szkody. Uprawnienia przysługujące wierzycielowi w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania uregulowane są w działach II i III tytułu VII księgi trzeciej Kodeksu cywilnego zatytułowanych "Skutki niewykonania zobowiązań" oraz "Wykonanie i skutki niewykonania zobowiązań z umów wzajemnych".

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż zamawiający może pokryć środkami z zabezpieczenia należytego wykonania umowy należności, których dochodzenie jest dozwolone przepisami prawa lub postanowieniami umowy, jako sposobu naprawienia szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, w tym również wykonania zastępczego czy zapłaty zastrzeżonej w umowie sumy (kary umownej).

I. Zakres podmiotowy stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych został określony art. 3 ust. 1. Stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt. 3, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne niż jednostki sektora finansów publicznych państwowe jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50%, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Dyspozycja przepisu art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy przenosi na grunt polskiego prawa instytucję prawa publicznego wprowadzoną artykułem 1 b) każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego: Dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy - Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r., Dyrektywy Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi - Dz.Urz. WE nr L 209 z 9.07.1992 r., Dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane - Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r.

Zgodnie z cytowanymi wyżej dyrektywami, dla uznania danego podmiotu za instytucję prawa publicznego konieczne jest łączne spełnienie warunków:

1. ustanowienie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego

2. posiadanie osobowości prawnej

oraz

3. - finansowanie, w całości lub w przeważającej części, przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego,

- zarząd instytucji jest nadzorowany przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego,

- ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

Marian Lemke we Wprowadzeniu do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (Zamówienia Publiczne w Unii Europejskiej. Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych na usługi, dostawy lub roboty budowlane, wyd. UZP, 2001 rok) formułuje definicję instytucji prawa publicznego jako instytucji:

1. nie nastawionej na zysk w swojej podstawowej działalności, zazwyczaj nie napotykającej na konkurencję ze strony innych podmiotów na wolnym rynku, działającej w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb ogólnych, na zaspokajanie których państwo chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ,

2. posiadającej osobowość prawną,

3. pozostającej pod wpływem państwa lub innych podmiotów zamawiających, albowiem finansowanej w znacznej części (w ponad 50%) lub zarządzanej lub nadzorowanej przez organy państwowe lub samorządowe.

Odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "osoba prawa publicznego", wymaga przede wszystkim ustalenia celu, w jakim został on utworzony - jeżeli nie jest to zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, to dalsza analiza jest bezprzedmiotowa. Jeżeli natomiast celem jest zaspokajanie takich potrzeb, koniecznym staje się ustalenie, czy potrzeby, dla zaspokajania których został on powołany, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Negatywna odpowiedź na drugie pytanie pozwala przyjąć, że dany podmiot może być uznany za zamawiającego, spełniającego kryteria określone dla instytucji prawa publicznego.

Pojęcie "potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Podjęcie próby określenia znaczenia tego pojęcia może nastąpić w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

W sprawie C-360/96, "Arnhem", Europejski Trybunał Sprawiedliwości dokonał interpretacji pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym". Trybunał stwierdził, że z potrzebami tego typu mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ. Tak więc przyjmując interpretację Trybunału, tworząc instytucje prawa publicznego państwo decyduje się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób zaspokajania tych potrzeb. Instytucja prawa publicznego zaspokajająca potrzeby o charakterze powszechnym nie mające charakteru handlowego lub przemysłowego może kierować się względami innymi niż ekonomiczne.

W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową (Zamówienia Publiczne w Unii Europejskiej, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2001 rok, s. 33-34).

Europejski Trybunał Sprawiedliwości zajął się wykładnią definicji osoby prawa publicznego w sprawie C - 44/96 ("Mannesmann"). Odnośnie zagadnienia zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, Trybunał zauważył, że jeżeli instytucja, której dotyczył spór (drukarnia państwowa przekształcona w spółkę) została powołana w celu wytwarzania określonych dokumentów, które były ściśle powiązane z zamówieniami publicznymi i instytucjonalną działalnością Państwa, a zatem została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego. Ustosunkowując się do uwagi rządu austriackiego, że przedmiotowa działalność stanowi tylko niewielki procent działalności drukarni, Trybunał uznał, że argument taki jest bez znaczenia tak długo jak długo będzie ona zaspokajać potrzeby o charakterze powszechnym.

W sprawie C-18/01 Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu. Celem ustalenia czy zaspokajana potrzeba nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego, sąd krajowy powinien uwzględnić okoliczności, które zachodziły w momencie powoływania tej spółki oraz warunki, na jakich prowadzi ona swoją działalność, biorąc pod uwagę fakt, że nie jest jej podstawowym celem zysk, nie ponosi ona ryzyka związanego z jej działalnością oraz publiczne pochodzenie środków na finansowanie jej działalności.

Wśród potrzeb o charakterze powszechnym znajdują się takie, które mają charakter potrzeb zbiorowych, a ich zaspokojenie następuje w drodze świadczenia usług o charakterze powszechnym poprzez bieżące i nieprzerwane świadczenie tych usług na rzecz ogółu społeczeństwa. Wykładni pojęcia działalności o charakterze użyteczności publicznej służącej zaspokojeniu powyższych potrzeb dokonuje Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., sygn.akt.W8/96, w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 2 pkt 7 i art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm.). Trybunał Konstytucyjny stwierdził w niej, że przez państwowe oraz komunalne jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej należy rozumieć jednostki państwowe oraz komunalne utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej, polegające na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku. Zdaniem Trybunału, zadania o charakterze "użyteczności publicznej" należy rozumieć możliwie najszerzej i winny one być utożsamiane z zadaniami publicznymi, których realizacja ciąży na administracji rządowej i samorządowej. Do zadań tych należy zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa. Wymieniając przykładowy katalog zadań o charakterze użyteczności publicznej TK wymienił: zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych. Choć od 17 października 1997 r. wykładnia Trybunału Konstytucyjnego straciła charakter powszechnie obowiązującej wykładni prawa, to w dalszym ciągu stanowi ona cenną wskazówkę przy ustalaniu znaczenia treści przepisów prawa.

Brak nastawienia na maksymalizację zysku oznacza, iż maksymalizacja zysku nie jest wyłącznym celem działania jednostek organizacyjnych powołanych do wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej, albowiem istnieją one przede wszystkim dla wykonywania tych zadań, niezależnie od osiągniętego wyniku gospodarczego. W uzasadnieniu uchwały czytamy: "Istotne natomiast jest to, że jednostki organizacyjne realizujące zadania tego typu [zadania o charakterze użyteczności publicznej - przyp. DP UZP] wykonują je niezależnie od tego, czy są w stanie pokrywać związane z tym wydatki z własnych dochodów. W związku z tym ich działalność nie może być nastawiona na maksymalizację zysku i najczęściej jest dofinansowana ze środków publicznych". Z powyższego nie wynika więc, by Trybunał przeciwstawił działalność ze sfery użyteczności publicznej działalności zarobkowej. Podobny pogląd zaprezentował w cytowanych wyżej orzeczeniach Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

II. Udzielanie zamówień przez instytucje prawa publicznego poddane zostało dwóm reżimom prawnym, w zależności od charakteru zamówienia:

" Jeżeli zamówienie nie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 122 ust. 1 ustawy (nie ma charakter zamówienia sektorowego), wówczas instytucje prawa publicznego zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. W takiej sytuacji obowiązek stosowania ustawy powstaje gdy wartość zamówienia przekroczy progi podstawowe od których uzależnione jest stosowanie ustawy na zasadach ogólnych (czyli zgodnie z art. 4 pkt. 8 - 6 000 EURO).

" Jeżeli zamówienie udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 122 ust. 1 ustawy (ma charakter zamówienia sektorowego), wówczas instytucje prawa publicznego zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach szczególnych, określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych (z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy). Powyższy obowiązek stosowania ustawy powstaje jednak wyłącznie w sytuacji gdy wartość zamówienia sektorowego przekracza progi kwotowe określone w art. 123 ustawy. Progi te dla zamówień sektorowych na dostawy lub usługi wynoszą równowartość kwoty 400 000 euro a dla robót budowlanych odpowiednio - 5.000.000 EURO (w sektorze telekomunikacji dla dostaw lub usług wynoszą one równowartość kwoty 600 000 euro).

Dla powstania obowiązku stosowania ustawy na zasadach szczególnych określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych konieczne jest aby dane zamówienie udzielane było w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 122 ust. 1 ustawy. Należy opowiedzieć się za poglądem, wedle którego użyte w art. 122 ust. 1 ustawy sformułowanie - "udzielane w celu wykonania jednego z następujących rodzajów działalności" powinno być rozumiane możliwie szeroko, to jest dotyczyć zarówno zamówień niezbędnych jak i koniecznych dla sprawnego prowadzenia takiej działalności.

Ilustrując to za pomocą prostych przykładów - zamówienia sektorowe to zarówno zamówienia specyficzne dla danego rodzaju działalności sektorowej (np. zakup autobusów przez przedsiębiorstwo autobusowej komunikacji miejskiej, zakup elementów do sieci energetycznej przez przedsiębiorstwo energetyczne) jak i pozostałe zamówienia, konieczne dla sprawnego jej prowadzenia (np. budowa nowego budynku administracyjnego, mającego mieścić zarząd przedsiębiorstwa autobusowej komunikacji miejskiej, obsługa prawna przedsiębiorstwa energetycznego w zakresie przedsięwzięć energetycznych, ubezpieczenie majątku, który służy do prowadzenia działalności). Wszystkie wymienione zamówienia, jako udzielane w celu wykonywania jednej z rodzajów działalności w sektorach użyteczności publicznej, będą traktowane jako zamówienia sektorowe.

Należy dodać, iż w sytuacji gdy instytucja prawa publicznego prowadzi wyłącznie działalność sektorową każde udzielane przez nią zamówienie, będzie udzielane w celu wykonywania tej działalności a w więc z zastosowaniem przepisów szczególnych dotyczących zamówień sektorowych.

Problem odnośnie zastosowania właściwych przepisów może powstać w przypadku udzielania przez instytucje prawa publicznego zamówień o charakterze mieszanym, które tylko w części udzielane są w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 122 ust. 1 ustawy. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych w takiej sytuacji zasadą będzie udzielanie całego zamówienia o charakterze mieszanym na zasadach ogólnych. Dotyczy to również przepisów wyznaczających progi kwotowe od których uzależnione jest stosowanie prawa zamówień publicznych na zasadach ogólnych. W konsekwencji, jeżeli więc wartość zamówienia pozasektorowego w zamówieniu o charakterze mieszanym przekracza równowartość kwoty 6000 euro, zamawiający wymieniony w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy zobowiązany będzie do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych na zasadach ogólnych przy udzielaniu takiego zamówienia. Powyższa interpretacja wynika z faktu, iż instytucje prawa publicznego, jako wyszczególnione w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy, zobowiązane są z reguły do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. Przepis art. 122 ustawy tworzy w tym względzie wyjątek, poddając szczególnemu - mniej rygorystycznemu reżimowi prawnemu, udzielanie przez te podmioty zamówień sektorowych. Wyjątek ten wynika z charakteru przedmiotu zamówienia, które udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 122 ust. 2 ustawy. Zamówienia nie posiadające wyłącznie takiego charakteru, czyli również zamówienia mieszane powinny być udzielane na zasadach ogólnych. Należy także dodać, iż poddanie zamówień mieszanych szczególnemu rygorowi prawnemu, właściwemu dla zamówień sektorowych mogłoby prowadzić w efekcie - ze względu na wyższe progi kwotowe od których uzależnione zostało stosowanie ustawy przy udzielaniu zamówień sektorowych - do udzielania zamówień nie mających charakteru sektorowego z wyłączeniem stosowania procedur określonych w ustawie - Prawo zamówień publicznych.

III. W pewnych okolicznościach, uregulowanych w art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, instytucje prawa publicznego będą zobowiązane do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych na zasadach ogólnych pomimo, iż udzielane przez nie zamówienie ma charakter zamówienia sektorowego.

Pierwsza z powyższych okoliczności będzie miała miejsce, jeżeli ponad 50% wartości udzielanego przez instytucje prawa publicznego zamówienia sektorowego jest finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 prawa zamówień publicznych (art. 3 ust. 1 pkt 5 ).

Druga z powyższych okoliczność będzie miała natomiast miejsce, jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie (art. 3 ust. 1 pkt 6). W tym miejscu należy wyjaśnić, iż podmiot przyznający środki finansowe może żądać, aby przy ich wykorzystaniu miały zastosowanie ogólne przepisy prawa zamówień publicznych. Zawarcie tego rodzaju zastrzeżenia w umowie przyznającej środki, zobowiązuje podmiot je otrzymujący do stosowania ogólnych przepisów prawa zamówień publicznych przy ich wydatkowaniu, nawet jeżeli zamówienie udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności określonej w art. 122 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z treścią art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2002 r. Nr 126, poz. 1071) emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej oraz emitowanie oraz realizacja znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku jest utrudnieniem dostępu do rynku małym przedsiębiorcom, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej, stanowiącym czyn nieuczciwej konkurencji. W pierwszym wypadku mamy do czynienia z zakazem emitowania i realizowania bonów towarowych, oferowanych poniżej ich wartości nominalnej, natomiast w drugim wypadku z zakazem emitowania i oferowania bonów towarowych, podlegających wymianie na towary lub usługi o cenie przewyższającej ich wartość nominalną.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych treść art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wprowadzająca zakaz oferowania do sprzedaży bonów towarowych poniżej ich wartości nominalnej oraz po cenie przewyższającej ich wartość, nie wyłącza stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych przy ich zakupie. Możliwość odstąpienia od stosowania ustawy jako wyjątek od zasady musi mieć charakter ustawowy. Zakup bonów towarowych przez zamawiającego stanowi zamówienie na dostawę w rozumieniu prawa zamówień publicznych i udzielenie tego zamówienia powinno być dokonane z zastosowaniem procedur zawartych w jej przepisach.

Zamawiający udziela zamówienia na dostawę bonów towarowych w jednym z trybów przewidzianych ustawą - Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca w art. 2 pkt 5 ustawy wskazał na dwa sposoby oceny ofert. Pierwszy odnosi się do wyboru oferty z najniższą ceną. Zamawiający udzielając zamówienia publicznego na usługi, dostawy lub roboty budowlane może w każdym trybie zastosować jako jedyne kryterium wyboru ofert - kryterium ceny. Drugi sposób oceny ofert odnosi się do wyboru oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.

Przepis art. 15 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ogranicza możliwość sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda w dalszym ciągu, zamawiający ma do wyboru dwa sposoby oceny ofert, jednakże w wypadku zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów wyłącznie kryterium ceny przy wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający musi liczyć się z koniecznością unieważnienia postępowania, z uwagi na wpłynięcie identycznych pod względem cenowym ofert. Żądanie w tym wypadku przez zamawiającego, na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy, złożenia ofert dodatkowych jest bezprzedmiotowe, skoro wykonawcy nie mogą przedstawić innej ceny ofertowej. Postępowanie takie będzie musiało zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest właściwe zastosowanie kryterium ceny - jako jedynego kryterium oceny ofert, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów. Tym samym, wydaje się za niewskazane korzystanie przez zamawiającego z trybu zapytanie o cenę oraz aukcji elektronicznej, w których jedynym kryterium oceny ofert może być cena.

Reasumując, ze względu na konieczność wyboru jednej oferty zamawiający organizując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów w jednym z trybów określonych przez ustawę - Prawo zamówień publicznych powinien określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ogłoszeniu, zaproszeniu do składania ofert), także inne niż cena, kryteria jakimi będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zastosowane kryteria muszą mieć charakter przedmiotowy (art. 91 ust. 3 ustawy) i powinny odnosić się do tych elementów, które mogą różnicować poszczególne oferty. Wprawdzie określenie kryteriów oceny ofert jest uprawnieniem zamawiającego i ma charakter indywidualny, przykładowo można jednak wskazać, iż jednym z kryteriów oceny ofert może być np. liczba punktów w których można będzie realizować bony towarowe lub długość terminu realizacji oferowanych bonów. Zastosowanie jednego z ww. kryteriów jako kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę bonów spowoduje porównywalność ofert; co się z tym wiąże uchroni zamawiającego przed koniecznością unieważnienia postępowania.

Obowiązek stosowania przez wspólnotę mieszkaniową ustawy - Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień na dostawy, usługi lub roboty budowlane zachodzić może w dwóch przypadkach:

a) Pierwszą z sytuacji określa przepis art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym podmioty są zobowiązane są do stosowania ustawy, jeśli ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowana ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 prawa zamówień publicznych.

Powyższy obowiązek powstaje, jeżeli konkretne, udzielane przez nie zamówienie finansowane jest w ponad 50% ze środków publicznych, w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o finansach publicznych albo przez podmioty zobowiązane do stosowania ustawy przy udzielaniu zamówień, określone w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 prawa zamówień publicznych, z zastrzeżeniem, iż wartość zamówienia przekroczy próg kwotowy od którego uzależnione zostało stosowanie ustawy (czyli równowartość kwoty 6 000 euro - art. 4 pkt 8 ustawy).

b) Drugą z sytuacji określa przepis art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym podmioty są zobowiązane są do stosowania ustawy, jeśli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie.

Powyższy obowiązek powstaje, jeżeli udzielane zamówienie finansowane jest ze środków, których przyznanie uzależnione zostało od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie. Podmiot przyznający środki może żądać, aby przy jej wykorzystaniu miały zastosowanie przepisy prawa zamówień publicznych. Zawarcie tego rodzaju zastrzeżenia w umowie przyznającej środki finansowe, zobowiązuje podmiot otrzymujący do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych przy ich wydatkowaniu.

W przypadku zamówienia finansowanego tylko częściowo ze środków, których przyznanie uzależnione zostało od zastosowania procedur prawa zamówień publicznych, zobowiązanie podmiotu otrzymującego środki do wydatkowania ich z zachowaniem procedur przewidzianych ustawą, ma ten skutek, iż całe zamówienie udzielane będzie z zastosowaniem przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Podkreślić należy, iż w takiej sytuacji nie ma znaczenia, w jakim zakresie zamówienie jest finansowych przekazanych zamawiającemu (przykładowo środki te mogą stanowić tylko 10% wartości zamówienia). Jeżeli wartość zamówienia przekracza próg kwotowy od którego uzależnione zostało stosowanie ustawy (równowartość kwoty 6000 euro), podmiot otrzymujący środki finansowe jest zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych, niezależnie od procentowego ich udziału w finansowaniu zamówienia. Powyższe dotyczy sytuacji, gdy zamówienie ma charakter związany i nie jest możliwym udzielenie dwóch odrębnych postępowań.

Podsumowując, należy jeszcze raz podkreślić, iż przyznający określone środki finansowe jest uprawniony do określenia zastrzeżenia zastosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przy jej wydatkowaniu. Jeżeli w umowie przyznającej środki nie zawarto zastrzeżenia tego rodzaju, podmiot otrzymujący te środki posiada swobodę w sposobie ich wydatkowania, chyba, że przy udzielaniu konkretnego zamówienia zachodzi okoliczność regulowana przepisem art. 3 ust. 1 pkt 5 prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przepis ten ma fundamentalne znacznie, wskazuje oto bowiem, iż z zamówieniem publicznym, a tym samym z obowiązkiem stosowania procedur ustawy, mamy do czynienia tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy prowadzi ona do zawarcia umowy, a więc czynności prawnej o charakterze dwustronnym (pomiędzy zamawiającym i wykonawcą). Jednym z koniecznych elementów stosunku cywilnoprawnego powstałego na skutek zawarcia umowy (w świetle art. 14 ustawy za taki należy uznać umowę o zamówienie publiczne) jest występowanie co najmniej dwóch podmiotów tworzących dwie strony. Warunkiem koniecznym bycia podmiotem stosunku prawnego jest posiadanie zdolności prawnej.

Utworzone spółki prawa handlowego pomimo powiązania z podmiotem, który ma w nich udziały są samodzielnymi pomiotami stosunków prawnych. Tym samym, w przedmiotowej sprawie będziemy mieli do czynienia z odrębnymi podmiotami, które mogą tworzyć dwie strony umowy co oznacza co do zasady obowiązek stosowania ustawy przy udzielaniu zamówień utworzonym spółkom.

Wyłączenie obowiązku stosowania ustawy pomiędzy powiązanymi spółkami przewidziane zostało w przepisie art. 129 ustawy znajdującym się w rozdziale ustawy dotyczącym tzw. zamówień sektorowych.

Stosownie do art. 122 Prawa zamówień publicznych, zamawiający obowiązani do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 i 4, udzielając zamówień sektorowych, stosują przepisy szczególne zawarte w rozdziale ustawy poświęconym zamówieniom sektorowym, z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Przez zamówienia sektorowe rozumiemy zamówienia udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionej w art. 122 ust. 1 ustawy, prowadzonej w sektorach wydobywczym, gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.

Przepis art. 129 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość odstąpienia od stosowania jej przepisów przy udzieleniu zamówień sektorowych na usługi, o ile w okresie ostatnich 3 lat co najmniej 80% przeciętnych przychodów osiąganych ze świadczenia usług w państwach Unii Europejskiej pochodziło ze świadczenia usług na rzecz zamawiającego lub tzw. "jednostek powiązanych".

U podłoża tego, wzorowanego na art. 13 dyrektywy 93/38/EWG, przepisu leży, wyrażone w akapicie 32 uzasadnienia dyrektywy sektorowej, przekonanie, iż "właściwe jest wyłączenie niektórych zamówień na usługi, udzielanych przedsiębiorstwu powiązanemu w zakresie usług, którego zasadnicza działalność nie polega na oferowaniu tych usług na rynku, lecz w większym stopniu na świadczeniu ich grupie przedsiębiorstw, której jest członkiem".

Możliwość skorzystania w regulacji zawartej w art. 129 ust. 1 uzależniona jest od istnienia szczególnego stosunku "powiązania" pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Stosunek ten polegać musi na istnieniu jednej z poniżej przedstawionych okoliczności:

1. łącznym sporządzaniu przez zamawiającego i wykonawcę rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych w rozumieniu przepisów o rachunkowości,

2. posiadaniu przez zamawiającego ponad połowy udziałów albo akcji wykonawcy, sprawowaniu nadzoru nad jego organem zarządzającym lub posiadaniu prawa mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego wykonawcy,

3. posiadaniu przez wykonawcę ponad połowy udziałów albo akcji zamawiającego, sprawowaniu nadzoru nad jego organem zarządzającym lub posiadaniu prawa mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego zamawiającego,

4. wspólnym podleganiu przez wykonawcę i zamawiającego wpływowi (określonemu w pkt 1-3) innego podmiotu, Ustawy nie stosuje się także, gdy zamówienie udzielane jest przez podmiot utworzony przez zamawiających w celu wspólnego wykonywania działalności sektorowej, jednemu z tych zamawiających lub podmiotom powiązanym w sposób wskazany wyżej (art. 129 ust. 2).

Możliwość skorzystania z wyłączenia zawartego w art. 129 ust. 1 ustawy została uzależniona jednocześnie od tego, by w okresie poprzednich 3 lat, nie mniej niż 80% przeciętnych rocznych przychodów jednostek powiązanych osiąganych z działalności prowadzonej w państwach Unii Europejskiej pochodziło z wykonywania zamówień na rzecz zamawiającego lub tzw. "jednostek powiązanych" . Biorąc pod uwagę okres, co do którego wskazany jest wymóg osiągania rocznych przychodów, wskazać należy, iż w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku podmiotów, które prowadziły działalność przed wejściem w życie przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych, należy uwzględnić ich działalność przed datą 2 marca 2004 r. oraz przychody osiągane w Polsce, pomimo tego, że Polska jest członkiem Unii Europejskiej od 1 maja 2004 r. Analiza przesłanki przedmiotowej nasuwa natomiast wątpliwości co do możliwości zlecania usług bez stosowania ustawy podmiotom wyodrębnionym w okresie krótszym niż ostatnie 3 lata.

Zarówno przepisy ustawy, jak i przepisy dyrektywy 93/38/EWG nie tłumaczą, jakie kryterium należy przyjąć w odniesieniu do jednostek powiązanych, które dopiero co rozpoczynają swoją działalność i nie wykazują żadnych przychodów. Za słuszny należy jednak przyjąć pogląd, iż takie zróżnicowanie podmiotowe jest niczym nie uzasadnione i opowiedzieć się za poglądem, iż z normy art. 129 ust. 1 ustawy mogą również korzystać wykonawcy wyodrębnieni w okresie krótszym niż ostatnie 3 lata.

Nie bez znaczenia dla przyjęcia takiego poglądu jest fakt, iż przepis ten pozwala na restrukturyzację przedsiębiorstw, umożliwiając udzielanie zamówień pomiędzy spółkami powstałymi w procesie restrukturyzacji przedsiębiorstw bez stosowania ustawy. Przyjęcie odmiennego poglądu niż powyżej zaprezentowany utrudniałoby (a niekiedy wręcz uniemożliwiałoby) przebieg procesów restrukturyzacyjnych w przedsiębiorstwach, a zatem stanowiłoby zaprzeczenie celu w jakim cyt. norma została uchwalona.

Należy również zwrócić uwagę, iż treść nowej dyrektywy sektorowej zawiera już stosowną regulację określającą sytuację utworzenia podmiotów powiązanych w okresie krótszym niż 3 lata. Zgodnie z art. 23 ust. 3 dyrektywy, jeżeli ze względu na datę w której podmiot afiliowany został utworzony lub rozpoczął działalność, nie są dostępne obroty za poprzednie trzy lata, wówczas wystarczy, że podmiot wykaże, że obroty wymienione w lit. a), b) lub c) są wiarygodne, szczególnie za pomocą projekcji biznesowych.

Kierując się zatem ratio legis z normy art. 129 ust. 1, a także treścią nowej dyrektywy sektorowej, uznać należy za dopuszczalne jej stosowanie również przez przedsiębiorstwa utworzone w okresie krótszym niż 3 lata.

W postępowaniach o wartości zamówienia nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartość kwoty 60 000 Euro, zamawiający może a w postępowaniach powyżej tej kwoty jest zobowiązany domagać się od wykonawców odpowiednich dokumentów określonych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. (Dz. U. z 2004r. Nr 71 Poz. 644 i 645), potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 25 w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Mając na uwadze przepis art. 25 ustawy, należy stwierdzić, że zamawiający nie musi żądać wszystkich dokumentów wyszczególnionych w rozporządzeniu w ramach prowadzenia postępowania, ale tych, które są niezbędne do jego przeprowadzenia. Rozporządzenie wymienia maksymalny zakres dokumentów jakich można żądać w ramach postępowania, niemniej to do zamawiającego należy określenie, które z nich jako niezbędne powinny być złożone przez wykonawców w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania przez nich warunków podmiotowych.

Jako niezbędne należałoby uznać dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowania o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy. Są to dokumenty wymienione w § 1 ust. 1 powołanego powyżej rozporządzenia, które stanowią potwierdzenie, że wykonawcy posiadają nałożone przez prawo uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności oraz, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 - 9 ustawy. Powyższe dokumenty w sposób samoistny a więc bez konieczności opisania przez zamawiającego sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4, potwierdzają spełnianie ich przez wykonawcę. Złożenie dokumentów o których mowa w § 1 ust. 1 rozporządzenia jest niezmiernie istotne w każdym postępowaniu, gdyż od okoliczności, które one potwierdzają zależy faktyczna możliwość wykonania zamówienia przez wykonawcę (posiadanie odpowiednich, wymaganych przez prawo uprawnień) oraz podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, w postępowaniu o wartości przekraczającej 60 000 euro zamawiający powinien domagać się przedłożenia dokumentów określonych w § 1 ust. 1 rozporządzenia, a w postępowaniach o wartości poniżej 60 000 euro posiada taką możliwość o czym stanowi art. 26 ust. 2 ustawy.

Możliwość żądania pozostałych dokumentów wyszczególnionych w rozporządzeniu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, związana jest z opisem przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz opisem sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków (w ogłoszeniu, siwz). Jak wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy zamawiający jest zobowiązany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia do opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.

Opis warunków udziału w postępowaniu następuje na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy. Jednocześnie zamawiający dokonuje opisu sposobu dokonywania oceny spełniania wskazanych warunków. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków polega na określeniu przez zamawiającego przejrzystych kryteriów, jakimi będzie się kierował przy podejmowaniu decyzji dotyczących spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy. Stawiane kryteriów podmiotowych służyć ma zamawiającemu przede wszystkim w wyłonieniu podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczeniu do minimum możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą starannością. Jednoznaczne określenie przez zamawiającego kryteriów podmiotowych służy również prawidłowości dokonywanych przez zamawiającego czynności związanych z ich oceną. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków prowadzić mógłby do podejmowania przez zamawiającego decyzji arbitralnych, pomijając, iż już samo pominięcie takiego opisu w SWIZ stanowiłoby naruszenie ustawy (por. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy).

Na możliwość ustalania przez zamawiającego oceny spełniania warunków określonych art. 22 ust. 1 ustawy wskazuje również orzecznictwo sądów, które dotyczy wprawdzie już nieobowiązującej ustawy, ale poprzez zachowanie ciągłości regulacji w nowej ustawie, pozostaje nadal aktualne. W jednym z wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie czytamy, iż "Sąd Okręgowy w pełni podzielił stanowisko Zespołu Arbitrów i uznał, że zamawiający mógł w treści ogłoszenia o zorganizowanym przetargu nieograniczonym zamieścić informację o warunkach wymaganych od przyszłych wykonawców, co wynika z art. 30 pkt 4 Ustawy o zamówieniach publicznych." (wyrok SO z dnia 16 grudnia 2002 r., Sygn. akt: V Ca 1375/02). Należy jednakże zaznaczyć, iż opis spełniania warunków czy też kryteria spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy tez potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w ustawie o zamówieniach publicznych, m.in. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7, 22 ust. 2 ustawy). Inaczej mówiąc, postawione przez zamawiającego kryterium podmiotowe winno rzeczywiście świadczyć o tym, iż wszystkie podmioty je spełniające dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, natomiast w stosunku do podmiotów go niespełniających zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będą w stanie zrealizować danego zamówienia.

W praktyce ustalenie obiektywnych kryteriów podmiotowych okazuje się bardzo trudne. Nie da się ustawowo określić jednoznacznych kryteriów, które mogą mieć zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia, bowiem jest to czynnik bardzo zindywidualizowany i w bardzo dużym stopniu uzależniony od przedmiotu zamówienia i jego zakresu. Określone przez zamawiającego kryteria w jednym przetargu znajdą uzasadnienie, natomiast w innym mogą być potraktowane jako naruszenie przepisów ustawy. Trudno jest też całkowicie wykluczyć w tym przypadku rolę czynnika subiektywnego przy dokonywaniu ocen określonych kryteriów, zarówno u zamawiających jak i wykonawców, a które może być związane np. z posiadanym przez te osoby doświadczeniem lub praktyką nabytą w trakcie udzielania zamówień.

Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu daje podstawy do domagania się odpowiednich dokumentów za pomocą których zamawiający będzie w stanie zweryfikować oświadczenia wykonawców w zakresie art. 22 ust. 1 ustawy. W większości sytuacji dopiero opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu umożliwia zamawiającemu określenie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Tym samym, co do zasady jako niezbędne w postępowaniu należy uznać dokumenty wyszczególnione w § 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (a więc określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3) w stosunku do których zamawiający dokonał opisu sposobu oceny ich spełniania i tych dokumentów zamawiający ma obowiązek żądać w postępowaniu o wartości przekraczającej 60 000 euro. Brak tego rodzaju dokumentów uniemożliwiłby zamawiającemu ocenę na podstawie określonych wcześniej kryteriów czy wykonawcy spełniają warunki uczestnictwa w postępowaniu.

Jednocześnie, należy dodać, że w każdym postępowaniu wykonawcy przysługuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej na dokonany przez zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków podmiotowych, jeżeli w jego ocenie narusza on przepisy ustawy, a w szczególności zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 25 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Do dokumentów tych zalicza się przede wszystkim dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 26. Katalog tych dokumentów określony został w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz. 645).

Wśród dokumentów, do których żądania jest uprawniony zamawiający znajdują się między innymi dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych. Stosownie do § 1 ust. 2 pkt 6 i 7, w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że:

- poprzez odpowiednie odniesienie dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem dostawy odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

- wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia, lub równoważnych dokumentów potwierdzających jakość świadczonych usług, jeżeli wykonawca nie może w terminie uzyskać wymaganego zaświadczenia.

W świetle powyższego należy zaznaczyć, iż użyte w cyt. normie określenie zaświadczenie nie ma charakteru zaświadczenia w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego. Ustawodawca posłużył się w tym wypadku pojęciem potocznym, tak aby przepis w zakresie wskazanej formy dokumentu mógł być interpretowany szeroko. Dlatego pod pojęciem zaświadczenia należy rozumieć każdy dokument, który potwierdza okoliczność, iż produkty czy usługi odpowiadają określonym wymogom jakościowym. Dokument taki może być wydany w dowolnej formie, o ile zawiera oświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Może wiec to być np. certyfikat lub atest. Tylko w przypadku, gdy odpowiednie przepisy prawa wymagają, by potwierdzenie spełniania norm, specyfikacji technicznych czy wymogów jakościowych wydawane było w ściśle określonej formie, jej zachowanie jest konieczne.

Pragnę także zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 6 lub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych, czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.

W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.

Ustawodawca, w art. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, wprowadził w stosunku do usług w nim wymienionych uproszczoną procedurę udzielania zamówień publicznych, polegającą na możliwości odstąpienia przez zamawiającego od stosowania niektórych, enumeratywnie wskazanych przepisów. I tak, w przypadku zamówień których przedmiotem są usługi zdrowotne (art. 5 ust. 1 pkt 10), zamawiający może nie stosować przepisów ustawy dotyczących:

" wstępnych ogłoszeń informacyjnych;

" terminów;

" wadium;

" zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy;

" innych niż dotyczące wartości zamówienia przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę a także przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku zatwierdzenia w tych przypadkach trybu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Ze względu na brak legalnej definicji pojęcia "usługi zdrowotne" w ustawie - Prawo zamówień publicznych, w praktyce wątpliwości wywołuje wyjaśnienie ich znaczenia, a zarazem i określenie zakresu zamówień, których udzielenie jest możliwe przy zastosowaniu art. 5 ust. 1 pkt 10 ustawy. Z uwagi jednak, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych miała dostosować polskie prawo do wymogów prawa wspólnotowego, celowym będzie szukając zakresu powyższego pojęcia odwołanie się do przepisów unijnych.

Biorąc pod uwagę wspólnotową genezę treści cyt. przepisu, wykładnię co do art. 5 ust. 1 pkt 10 ustawy, należy dokonywać przy uwzględnieniu Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. WE nr L 209 z 9.07.1992 r.), a w szczególności treść załącznika I B do powyższej dyrektywy. Powyższy załącznik określił usługi zdrowotne i socjalne grupą o nr 93 Centralnej Klasyfikacji Produktów tzw. CPC. Klasyfikacja ta następnie została zastąpiona przez Wspólny Słownik Zamówień, tzw. CPV. Skonsolidowany, czyli uwzględniający wszystkie dotychczasowe zmiany, tekst Słownika został zamieszczony jako załącznik do rozporządzenia NR 2151/2003/WE z 16 grudnia 2003 r. (OJ L 329 z 17 grudnia 2003 r.). Konkretyzując usługi zdrowotne i socjalne pod numerami od 85000000-9 do 85200000-1 i 85323000-9, Słownik zalicza do nich między innymi: usługi ochrony zdrowia, usługi szpitalne i podobne, usługi medyczne i podobne, specjalistyczne usługi medyczne, różne usługi w dziedzinie zdrowia, usługi świadczone przez personel medyczny, usługi zdrowotne świadczone dla firm, usługi zdrowotne świadczone na rzecz wspólnoty.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż usługi zdrowotne w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 10 ustawy obejmują swym zakresem usługi z zakresu medycyny pracy. Tym samym, możliwym jest zastosowanie do ich udzielania art. 5 ust. 1 pkt 10 ustawy.

Jednocześnie należy wskazać, iż zamawiający nie może - w celu uniknięcia stosowania procedur udzielania zamówienia, określonych ustawą - łączyć innych zamówień z usługami wymienionymi w art. 5 ust. 1 ustawy. Łączenie innych zamówień z usługami wyszczególnionymi w art. 5 ust. 1 ustawy znajduje uzasadnienie wyłącznie w przypadku, gdy są one niezbędne do prawidłowego świadczenia samych usług i nie jest możliwym ich odrębne udzielanie. W sytuacji, gdy zamówienie obejmuje równocześnie usługi, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy, oraz inne usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (art. 5 ust. 2).

I. Przepis art. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych określa zamknięty katalog okoliczności, co do których przepisy ustawy nie znajdują zastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 pkt 1 lit a) ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych na podstawie procedury organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej, jeżeli zamówienie ma być finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedur odmiennych niż określone w ustawie.

Z brzmienia powyższego przepisu wynika, że dla zastosowania zwolnienia z obowiązku stosowania procedur prawa zamówień publicznych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:

- zamówienie musi być udzielone na podstawie procedury organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej,

- zastosowanie odrębnej procedury jest warunkiem uzyskania środków od organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej,

- procedura, według której ma być udzielone zamówienie musi być odmienna od procedur przewidzianych w prawie zamówień publicznych.

Wyłączenie o którym mowa w powyższym przepisie dotyczy sytuacji, gdy zastosowanie procedur organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej ma charakter obligatoryjny. Chodzi zatem sytuację, gdy warunkiem otrzymania środków finansowych przez zamawiającego na określone zadania inwestycyjne jest udzielenie zamówienia na podstawie procedur organizacji międzynarodowej lub międzynarodowej instytucji finansowej. Właśnie wymóg stosowania odrębnych procedur oraz ryzyko utraty przyznanych środków w przypadku ich niezastosowania ma decydujące znaczenie dla przewidzianego w art. 4 pkt 1 lit a) wyłączenia.

Okoliczność braku uzależnienia przyznania środków na finansowanie określonej inwestycji od zastosowania odrębnej procedury, jak również dowolność zamawiającego przy wyborze procedury powoduje, iż nie będą spełnione przesłanki określone w art. 4 pkt 1 lit a) prawa zamówień publicznych. W konsekwencji, w takich przypadkach nie ma podstaw uprawniających do odstąpienia od obowiązku stosowania jej przepisów.

II. Należy wskazać, iż wyłączenie określone w art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy dotyczy wyłączenie odstąpienia od stosowania prawa zamówień publicznych w zakresie wyboru wykonawcy realizującego określone przedsięwzięcie inwestycyjne. Przepis ten nie ma natomiast zastosowania, co do samego udzielania kredytów zamawiającym przez banki krajowe ze środków międzynarodowych instytucji finansowych. W tym zakresie przepisy ustawy nie zawierają wyłączenia od stosowania ustawy. W konsekwencji, zamawiający w celu pozyskania kredytu na realizację określonego zadania inwestycyjnego ze środków międzynarodowych instytucji finansowych zobowiązany jest stosować procedury ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Czynność bankowa, jaką jest udzielenie kredytu, świadczona zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140 poz. 939 z późn. zm.) jest usługą w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W sytuacji, gdy powyższa usługa jest świadczona na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania prawa zamówień publicznych, podmiot ten ma obowiązek udzielenia zamówienia z zastosowaniem jej przepisów. Zgodnie z art. 34 ust. 4 ustawy wartością powyższej usługi bankowej są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. Zastosowanie Prawa zamówień publicznych wiąże się z koniecznością udzielenia zamówienia w jednym z trybów, przewidzianych w tej ustawie.

Zamknięty katalog trybów, w których może być udzielone zamówienie publiczne został określony w art. 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Stosownie do treści art. 10 ust. 1 ustawy podstawowymi trybami udzielania zamówienia jest przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Odstąpienie od przetargu nieograniczonego lub ograniczonego i wybór innego trybu możliwe jest tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 10 ust. 2 ustawy).

Wyjątkowym trybem udzielania zamówień jest tryb z wolnej ręki. Zamawiający podejmuje rokowania tylko z jednym wykonawcą i z nim zawiera umowę. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi jedna z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 ustawy. W przypadku, gdy wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 60 000 EURO, zamawiający obowiązany jest do uzyskania zgody Prezesa Urzędu na zastosowanie tego trybu (art. 67 ust. 2).

W sytuacji zawierania umowy o udzielenie kredytu preferencyjnego ze środków międzynarodowej instytucji finansowej, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, rozważać można istnienie przesłanki odnoszącej się do względów technicznych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) prawa zamówień publicznych. Zgodnie z treścią powyższego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.

Dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanego przepisu ustawy uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. "Względy techniczne" uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy, muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.

Wskazać należy, iż choć co do zasady zaciągnięcie kredytu należy traktować jako usługę powszechnie dostępną, to wyjątkowo ich udzielanie ze środków międzynarodowych instytucji finansowych np. Europejskiego Banku Inwestycyjnego (EBI), Banku Rozwoju Rady Europy (CEB) może być traktowane jako usługi szczególne. Warunkiem tego jest, aby bank dysponujący linią kredytową był jedynym bankiem, który oferuje na rynku polskim preferencyjne kredyty z określonej międzynarodowej instytucji finansowej w zakresie realizacji określonych zadań inwestycyjnych. Tym samym, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych, w sytuacji korzystania ze środków finansowych międzynarodowych instytucji finansowych w formie preferencyjnego kredytu udzielanego przez banki krajowe rozważać można istnienie przesłanki odnoszącej się do względów technicznych o obiektywnym charakterze. Przyczyny techniczne to nie tylko bowiem względy techniczno - technologiczne, ale również techniczno - organizacyjne, które sprawiają, że realizacja określonego zamówienia publicznego może być powierzona tylko jednemu wykonawcy.

Dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. W interesie zamawiającego leży więc, aby opis był wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania stawiane przez zamawiającego oraz wszystkie czynniki mogące mieć wpływ na cenę oferty. Tylko wtedy wszyscy wykonawcy będą mogli w taki sam sposób zrozumieć sens opisu, a zamawiający będzie mógł porównać ze sobą oferty.

Przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien, w pierwszej kolejności, kierować się art. 29 ust. 1 Pzp wskazującym, iż przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeżeli przedmiot zamówienia jest tego rodzaju, iż można do jego opisu zastosować wymagania określone w art. 30 - powinien również uwzględniać cechy techniczne i jakościowe przy przestrzeganiu Polskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane.

Należy jednak pamiętać, iż określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale także uprawnieniem zamawiającego. Oznacza to, że obowiązek przestrzegania reguł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z określaniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający potrzeby zamawiającego. Zachowując bowiem zasady ustawowe zamawiający może tak opisać przedmiot zamówienia, by mu odpowiadał, a jednocześnie nie godził w zasadę uczciwej konkurencji. Wymogu takiego opisania przedmiotu zamówienia, żeby nie utrudniało to uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z koniecznością istnienia zdolności do realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Jeżeli bowiem warunki stawiane przez zamawiającego (a wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia) znajdują uzasadnienie w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia, to nie może być przyczyną ich ograniczenia fakt, że nie każdy produkt czy usługa dostępna na rynku może je spełnić.

Teza ta zachowuje swoją aktualności także wobec pozornej kolizji przepisów art. 29 i 30 ustawy, polegającej na wątpliwości czy obowiązkiem zamawiającego jest w pierwszej kolejności posłużenie się normami, o których mowa w art. 30, czy też odwołując się do art. 29 zamawiający może odstąpić od ich stosowania. Istotne jest bowiem, jak wspomniano na wstępie, żeby przedmiot zamówienia opisany był w sposób obiektywny i za pomocą dostarczenie dokładnych i powszechnie zrozumiałych określeń, tak aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia. Celowi temu służyć mają właśnie odpowiednie określenia, czy cechy techniczne lub jakościowe. Ponadto, zgodnie z wolą ustawodawcy, zachowaniu obiektywizmu opisu przedmiotu zamówienia służy również formułowanie go przy przestrzeganiu Polskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane.

Brzmienie art. 30 wskazuje, że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z właściwymi normami. Ww. przepis nie zawiera natomiast obowiązku posługiwania się normami w opisie przedmiotu zamówienia, ani nie wymaga, by opis przedmiotu zamówienia ściśle odpowiadał treści właściwej normy. Należy zatem zauważyć, że konieczność opisu przedmiotu zamówienia przy przestrzeganiu norm nie stoi w sprzeczności z możliwością ustalenia przez zamawiającego takich wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są przez normę przewidziane lub które nie zawierają doprecyzowania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia uregulowanych odpowiednią normą (o ile nie narusza to zasady uczciwej konkurencji).

Departament Prawny podziela w tym względzie pogląd zaprezentowany w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-494/05, gdzie stwierdzono, że "użyte przez ustawodawcę (w art. 30 ust. 1) wyrażenie "przy przestrzeganiu" sugeruje pomocniczy charakter ww. norm, pewne warunki minimalne lub maksymalne, którym przedmiot zamówienia powinien odpowiadać. Pojęcia tego nie można natomiast utożsamiać z dokonywaniem opisu przedmiotu zamówienia ściśle za pomocą tych norm. Bowiem przyjęcie tego ostatniego poglądu prowadziłoby do tego, iż przepisy regulujące zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zawarte w art. 29 ust. 1 -2 Pzp należałoby uznać za bezprzedmiotowe i zbędne, co podważałoby tezę o racjonalności ustawodawcy."

Podobne stanowisko zajął Zespól Arbitrów w wyrokach z dnia 29.08.2005r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2336/05 oraz UZP/ZO/0-2337/05) stwierdzając m. in, że z przepisu art. 30 ust. 1 "nie można wywieść obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia za pomocą polskich norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane. Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek przestrzegania norm, tzn. zamawiający ma obowiązek żądania od wykonawców oferowania produktów spełniających polskie normy przenoszące europejskie normy zharmonizowane. Zamawiający nie musi jednak opisywać przedmiotu zamówienia w sposób literalnie odpowiadający właściwej normie, może zaostrzyć swe wymagania lub opisać je odmiennie od literalnych sformułowań normy, jeżeli nie naruszy w ten sposób jej zasadniczych postanowień. Zamawiający ma prawo ustalić wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia nie przewidywane przez daną normę. Postępowanie takie w ocenie Zespół Arbitrów nie narusza art. 30 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych."

W świetle powyższego, Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznych stoi na stanowisku, iż nie ma przeszkód, aby zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który w najwyższym stopniu uwzględni jego potrzeby oraz cel, jakiem służyć ma przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia nie musi ściśle odpowiadać właściwej normie lub normom, a zamawiający może, ale nie musi, uwzględniać wszystkich elementów zamawianego produktu uregulowanych odpowiednią normą, jak również ma możliwość ustalenia wymagań przez normę nie przewidzianych. Powyższe uwarunkowane jest spełnieniem dwóch kryteriów: opis przedmiotu zamówienia nie może być sformułowany w sposób utrudniający uczciwą konkurencją oraz nie może być sprzeczny z właściwymi normami.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż:

1. Zamawiający nie ma obowiązku cytowania w opisie przedmiotu zamówienia zapisów rozporządzenia, bowiem akty prawne tej rangi są powszechnie dostępne. Co istotniejsze jednak, podmioty zajmujące się zawodowo wytwarzaniem pojazdów sanitarnych powinny w procesie produkcji przestrzegać przepisów obowiązujących w tym zakresie. Nie można więc przyjąć założenia, iż samo powołanie się na akt prawny, którego treść wykonawcy winni znać jest niewystarczający dla określenia wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia, jeżeli nie odbiegają one od warunków wynikających z rozporządzenia. Powołanie się na sam akt nie będzie natomiast wystarczające, gdy zamawiający sformułuje wymagania dalej idące, bądź gdy nie będzie wymagał wszystkich elementów, które powinien zawierać przedmiot zamówienia, np. z uwagi na fakt, że pewien element wyposażenia jest w posiadaniu zamawiającego, a zadaniem wykonawcy jest jego odpowiednie zainstalowanie.

2. Odmienne określenie parametrów przedmiotu zamówienia niż czyni to właściwa norma jest możliwe, o ile nie będzie z normą kolidowało. Innymi słowy, odmienne od normy określenie parametrów jest dopuszczalne, jeżeli zachowanie parametrów wymaganych przez zamawiającego nie będzie powodować niemożliwości zachowania parametrów określonych normą.

3. Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań jakościowych nie jest dokumentem potwierdzającym, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zaświadczenie potwierdzające, ze wykonawca lub oferowanych przez niego produkt spełnia określone wymogi jakościowe pochodzić może jedynie od podmiotu uprawnionego do kontroli jakości (§ 1 ust. 2 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7.04.2004r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Dz. U. Nr 71, poz. 645).

Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez podmioty enumeratywnie określone w art. 3 ust. 1 ustawy. Przez zamówienia publiczne, rozumiemy zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy, umowy odpłatnie zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Rozporządzanie środkami zakładowego funduszu świadczeń socjalnych podlega przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

fundusz został utworzony przez pracodawcę będącego podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy,

ze środków funduszu dokonuje się zamówień na dostawy, usługi lub roboty budowlane.

zamówienie ma charakter umowy odpłatnej.

Zasady tworzenia przez pracodawców zakładowego funduszu świadczeń socjalnych określa ustawa z dnia 4 marca 1994 r. o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych (tj. Dz. U. z 1996 r., Nr 70, poz. 335 ze zm.). Stosownie do treści art. 1 ust. 1 tejże ustawy środki funduszu są przeznaczane na finansowanie działalności socjalnej organizowanej na rzecz osób uprawnionych do korzystania z Funduszu oraz na dofinansowanie zakładowych obiektów socjalnych.

Działalność socjalną w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych stanowią: usługi świadczone przez pracodawców na rzecz pracowników poprzez różne form krajowego wypoczynku, działalności kulturalno-oświatowej, sportowo-rekreacyjnej, udzielanie pomocy materialnej - rzeczowej lub finansowej, a także zwrotnej lub bezzwrotnej pomocy na cele mieszkaniowe na warunkach określonych umową.

Istnienie obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych przy wydatkowaniu środków z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych zależne jest od formy ich wydatkowania. Jeżeli ze środków zakładowego funduszu świadczeń socjalnych finansowane są dostawy, usługi lub roboty budowlane na podstawie odpłatnej umowy cywilnoprawnej, wówczas mamy do czynienia zamówieniem publicznym, a tym samym z obowiązkiem stosowania procedur ustawy. Są to bowiem przypadki, w których środki z funduszu są przekazywane w zamian za konkretne świadczenie wzajemne wykonawcy. Sytuacja taka będzie zachodziła m.in. w wypadku finansowania ze środków funduszu zakupu bonów towarowych, czy usługi w postaci wczasów, kolonii i obozów.

Stwierdzić jednak należy, iż ustawodawca, w art. 5 prawa zamówień publicznych, wprowadził w stosunku m.in. do usług socjalnych uproszczoną procedurę udzielania zamówień publicznych. Polega ona na możliwości odstąpienia przez zamawiającego od stosowania niektórych, enumeratywnie wskazanych przepisów. I tak, w przypadku usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy, zamawiający może nie stosować przepisów ustawy dotyczących:

wstępnych ogłoszeń informacyjnych;

terminów;

wadium;

zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy;

innych niż dotyczące wartości zamówienia przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę.

I. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw. Tym samym, w tym zakresie należy stosować przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej

Pełnomocnictwo uregulowane zostało zespołem przepisów ogólnych (art. 98 - 108 KC) zamieszczonych w I Księdze KC. Powyższe przepisy szczegółowo określają zakres czynności jakie mocodawca musi dokonać dla ważności udzielanego pełnomocnictwa. Wskazują m.in. formę udzielanych pełnomocnictw, ich treść, rodzaje oraz okoliczności wygaśnięcia pełnomocnictwa.

W postępowaniu o zamówienie publiczne obowiązuje forma pisemna udzielanego pełnomocnictwa. Wynika to treści art. 9 ust. 1 prawa zamówień publicznych, który nakazuje prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych z zachowaniem formy pisemnej. To przesądza o tym, iż do dokumentu pełnomocnictwa należy uiścić opłatę skarbową. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 pkt 2 li. a) ustawy z dnia 9 września 2000 r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2000 r. Nr 86, poz. 960 ze zm.) opłacie skarbowej podlegają dokumenty stwierdzające ustanowienie pełnomocnictwa oraz ich odpisy (wypisy).

Ustawa o opłacie skarbowej należy do sfery prawa podatkowego. Świadczy o tym przepis art. 2 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej (Dz. U. 1997 r. Nr 137, poz. 926 ze zm.), który wskazuje na zastosowanie przepisów tej ustawy również do opłaty skarbowej. Nie uiszczenie opłaty skarbowej do wystawionego dokumentu pełnomocnictwa powoduje zatem powstanie zaległości podatkowej. Zobowiązanie to ma charakter publicznoprawny i nie wpływa w świetle przepisów KC na ważność samego pełnomocnictwa tzn. umocowania do dokonywania przez pełnomocnika określonych czynności w imieniu mocodawcy. W konsekwencji, czynności dokonana przez pełnomocnika w zakresie udzielonego pełnomocnictwa wywierać będzie skutki w sferze prawnej reprezentowanego.

II.

Jak jednoznacznie wynika z treści cytowanego przepisu ocena ważności oferty powinna odbywać się na podstawie odrębnych przepisów. Przepisy odrębne w tym przepisy ustawy o opłacie skarbowej nie przewidują sankcji nieważności oświadczenia woli, jakim jest oferta wykonawcy, w sytuacji, gdy od dokumentu pełnomocnictwa nie uiszczono opłaty skarbowej. W konsekwencji, cytowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 prawa zamówień publicznych nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy w przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym.

Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez podmioty enumeratywnie określone w art. 3 ust. 1 ustawy. Przez zamówienia publiczne, rozumiemy zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy, umowy odpłatnie zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Treść ww. definicji zamówienia publicznego jednoznacznie wskazuje, iż zakresem prawa zamówień publicznych objęte są wyłącznie umowy odpłatne o charakterze cywilnoprawnym. Pod pojęciem odpłatnych czynności prawnych rozumie się umowy, w których każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową, niekoniecznie w postaci pieniężnej . Innymi słowy przez "świadczenie odpłatne" należy rozumieć takie świadczenie, które ma odpowiednik w świadczeniu drugiej strony, stanowiące wynagrodzenie za dokonaną czynność, przy czym świadczenia te nie muszą być wyrażone w jednostkach pieniężnych.

Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. 2003 r. Nr 124, poz. 1154 ze zm.) przewiduje możliwość korzystania z pośrednictwa ubezpieczeniowego w zakresie ubezpieczeń osobowych i majątkowych. Zgodnie z art. 2 ust. 1 powyższej ustawy pośrednictwo ubezpieczeniowe polega na wykonywaniu przez pośrednika za wynagrodzeniem czynności faktycznych lub czynności prawnych związanych z zawieraniem lub wykonywaniem umów ubezpieczenia. Działalność gospodarcza polegająca na świadczeniu usług pośrednictwa ubezpieczeniowego może być wykonywana wyłącznie przez agentów ubezpieczeniowych lub brokerów ubezpieczeniowych, a w zakresie reasekuracji - tylko przez brokerów reasekuracyjnych posiadających zezwolenie na wykonywanie działalności brokerskiej w zakresie reasekuracji (art. 2 ust. 2 i 3 ustawy).

Działalnością brokerską, zgodnie z definicję legalną zawartą w art. 4 pkt 2 ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym jest wykonywaniu czynności w imieniu lub na rzecz podmiotu szukającego ochrony ubezpieczeniowej, polegające na: zawieraniu lub doprowadzeniu do zawarcia umów ubezpieczenia, wykonywania czynności przygotowawczych do zawarcia umów ubezpieczenia oraz uczestniczeniu w zarządzaniu i wykonywaniu umów ubezpieczenia również w sprawach o odszkodowanie.

Problem obowiązku stosowania przepisów - ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyborze brokera sprowadza się do ustalenia, czy w przedmiotowej sytuacji mamy do czynienia z odpłatną umową cywilnoprawną, czy też z umową, która takiego charakteru nie ma.

Z treści art. 2 ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym można byłoby wyprowadzać wniosek, iż umowa brokerska zawsze ma charakter odpłatny. Nie ulega wątpliwości, iż umowa będzie miała taki charakter, w przypadku gdy wynagrodzenie bądź jego część wypłacał będzie brokerowi bezpośrednio zamawiający. Zgodnie jednak przyjętą praktyką za świadczenie swych usług, broker nie pobiera wynagrodzenia od ubezpieczającego, a od zakładu ubezpieczeń społecznych w formie prowizji.

Zgodnie z przyjętym poglądem w doktrynie odpłatny charakter umowy charakteryzuje się tym, iż każda ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. Co do zasady, nie ma znaczenia, czy płatność za uzyskane świadczenie realizowana jest przez stronę zawartej umowy, czy też przez osobę trzecią. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w "Prawie zamówień publicznych - komentarz" pod redakcją Tomasza Czajkowskiego. Jak wynika z treści ww. komentarza zakresem zastosowania przepisów prawa zamówień publicznych objęte są nie tylko umowy, w których płatność za wykonaną usługę, dostawę lub robotę budowlaną zostaje dokonana przez zamawiającego, ale również umowy, gdzie wynagrodzenie świadczone jest przez osobę trzecią. W każdym bowiem przypadku wykonawca świadczenia uzyskuje korzyść majątkową, z tym zastrzeżeniem, że wypłacane środki mogą pochodzić od podmiotu trzeciego.

Wydaje się, iż w przypadku umowy brokerskiej nie mamy do czynienia z ww. sytuacją. Za wykonaną usługę broker nie pobiera wynagrodzenia na podstawie stosunku zastępstwa ubezpieczeniowego zawartego z zamawiających, lecz na podstawie odrębnej umowy zawartej z zakładem ubezpieczeń, określającej zasady wzajemnego rozliczania się z tytułu wykonywania czynności brokerskich. Nie można zatem traktować opłacanie brokera przez zakład ubezpieczeń jako świadczenia zamawiającego realizowanego przez osobę trzecią, z uwagi, iż umowa brokerska takiego świadczenia nie przewiduje. W związku z czym, podmiot zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych, zawierając nieodpłatną umowę o świadczenie usług pośrednictwa ubezpieczeniowego nie stosuje procedur ustawy.

O odpłatności umowy o świadczenie usług brokerskich nie świadczy również odmienne, niż w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 28 lipca 1990 r. o działalności ubezpieczeniowej, uregulowanie definicji pośrednictwa ubezpieczeniowego. W stosunku do zawartej w ustawie o działalności ubezpieczeniowej, nowa definicja zastrzega, iż pośrednictwo polega na wykonywaniem czynności za wynagrodzeniem. Zgodnie z wyrażonym poglądem w literaturze przedmiotu: określenie "za wynagrodzeniem" charakteryzuje jedynie ekonomiczny sens działalności zawodowej brokera, nie odnosi się jednak bezpośrednio do stosunków prawnych, w które wchodzi w związku z jej wykonywaniem (J. Pokrzywniak, Rzeczpospolita 2003/6/18 - t.2).

Jednocześnie, należy dodać, że obowiązek stosowania procedur ustawy Prawo zamówień publicznych będzie zachodził na etapie wyboru zakładu ubezpieczeń z którym zamawiający zawrze umowę ubezpieczenia. Broker może działać jako pełnomocnik zamawiającego, czyli w imieniu i na rzecz zamawiającego zobowiązany będzie do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Zamawiający może jednak sam prowadzić postępowanie na wybór zakładu ubezpieczeń, korzystając jednocześnie z usług brokera jako biegłego.

Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy - Prawo zamówień publicznych, ustawy tej nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi w zakresie badań naukowych oraz prac rozwojowych, z wyjątkiem usług w całości opłacanych przez zamawiającego, zamawianych w celu prowadzenia jego własnej działalności, których rezultaty stanowią wyłącznie jego własność. Ustalenie zakresu przedmiotowego wyłączenia wymaga możliwie precyzyjnego określenia znaczenia użytego przez ustawodawcę sformułowania - "badania naukowe i prace rozwojowe", a także prawidłowego określenia zakresu wyjątku w przepisie tym przewidzianego.

I. Punktem wyjścia dla poprawnego zinterpretowania pojęcia "usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych" są, określone w przepisach prawa definicje legalne. Wyrażenie powyższe, jako wyrażenie łączne, nie posiada definicji legalnej w prawie polskim. Stąd, pojęcia: "usług w zakresie badań naukowych" oraz "usług w zakresie prac rozwojowych" należy potraktować rozłącznie.

Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. (Dz. U. z Nr 33, poz. 389 ze zm.) o Komitecie Badań Naukowych w następujący sposób definiuje wskazane pojęcia:

1) badania naukowe:

a) badania podstawowe, obejmujące działalność badawczą - eksperymentalną lub teoretyczną - podejmowaną w celu zdobycia nowej wiedzy o zjawiskach i faktach, nieukierunkowaną na bezpośrednie zastosowanie w praktyce,

b) badania stosowane, obejmujące działalność badawczą, podejmowaną w celu zdobycia nowej wiedzy, ukierunkowaną na bezpośrednie zastosowanie w praktyce,

2) prace rozwojowe: prace wykorzystujące dotychczasową wiedzę, uzyskaną w wyniku działalności badawczej lub doświadczeń praktycznych, prowadzone w celu wytworzenia nowych lub udoskonalenia istniejących materiałów, wyrobów, urządzeń, usług, procesów lub metod.

Pojęcie "usług w zakresie badań naukowych", o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych, należy utożsamiać z pojęciem "badań naukowych" zdefiniowanym w ustawie o KBN. To samo dotyczy wyrażenia "usług w zakresie prac rozwojowych", które należy utożsamiać z pojęciem "prace rozwojowe", zdefiniowane w ustawie o KBN.

Jak wynika z powyższego, badania naukowe prowadzone są dla wyjaśnienia zjawisk jeszcze nie zbadanych i odkrycia nowych praw naukowych oraz ewentualnego umożliwienia ich zastosowania w praktyce. Wskazanie na naukowy, czy też badawczy charakter usług musi oznaczać, że będą one wykonywane z zastosowaniem odpowiednich, przyjętych przy analizowaniu danego rodzaju zjawisk metod naukowych, a celem ich prowadzenia jest zdobycie nowej wiedzy o zjawiskach i faktach. Należy podkreślić, że wyłączenie określone w art. art. 4 pkt 3 lit. e) prawa zamówień publicznych obejmuje tylko te usługi badawcze, których naukowy charakter nie pozostawia żadnych wątpliwości. Nie mieszczą się więc w zakresie wyłączenia różnego rodzaju usługi o charakterze doradczo - eksperckim czy konsultingowym.

Zawarta w ustawie o KBN definicja "prac rozwojowych" wskazuje na wtórny charakter tych prac w stosunku do prac naukowo - badawczych. Jak wynika z zakresu tej definicji prace rozwojowe prowadzone są w oparciu o wyniki prac naukowo-badawczych, mają na celu praktyczne testowanie wyników badań naukowych i są niezbędnym etapem dla opracowania nowych lub udoskonalenia istniejących materiałów, wyrobów, urządzeń, usług, procesów lub metod, a ich wyniki już w pierwotnym założeniu mają służyć szerszemu ogółowi.

Na podkreślenie zasługuje także fakt, iż ustawa wyłącza z zakresu obowiązywania jedynie zamówienia na wykonywanie usług badawczych i rozwojowych; zakup sprzętu, aparatury, czy też innych materiałów koniecznych do wykonania danego typu badań jest dostawą i jako taki podlega ustawie - Prawo zamówień publicznych.

II. Jak wynika z treści przepisu art. 4 pkt 3 lit. e), kwestia stosowania ustawy przy udzielaniu zamówień na usługi badawcze i rozwojowe została zatem uregulowana w ten sposób, iż co do zasady do udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych nie stosuje się ustawy. Ustawę stosuje się jednak do usług o powyższym charakterze, jeżeli usługi te są w całości opłacane przez zamawiającego, zamawiane w celu prowadzenia jego własnej działalności, których rezultaty stanowią wyłącznie jego własność.

Tym samym, zamawiający zobowiązany jest do stosowania ustawy przy udzielaniu zamówienia na usługi w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych, gdy łącznie spełnione są następujące trzy przesłanki:

są w całości opłacane przez zamawiającego;

są zamawiane w celu prowadzenia własnej działalności zamawiającego;

ich rezultaty stanową wyłącznie własność zamawiającego.

Powyższa regulacja stanowi przeniesienie zapisów dyrektywy 92/50/EWG - art. 1 lit. a) pkt ix). Zgodnie z preambułą dyrektywy udział w finansowaniu programów badawczych nie powinien podlegać dyrektywie; nie są zatem objęte dyrektywą zamówienia na usługi badawcze i rozwojowe inne niż te, których wyniki stanowią wyłączną własność zamawiającego przeznaczoną do wykorzystania w prowadzeniu działalności własnej, o ile usługa jest w całości opłacona przez zamawiającego.

Z treści dyrektywy (preambuły) wynika, iż spod jej regulacji powinny być wyłączone projekty badawcze, w których zaangażowane będą środki inne niż zamawiającego i których rezultat finansowanych prac będzie mógł służyć innym podmiotom.

Konieczności opłacania usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych w całości przez zamawiającego oznacza, iż środki pochodzące na finansowanie tego rodzaju usług muszą pochodzić w 100% ze środków własnych zamawiającego. Taki kształt przepisu ustawy oznacza, iż nawet niewielki procentowo udział środków pochodzących z innych źródeł, przeznaczonych na finansowanie zamówienia, powoduje, iż zamawiający nie ma obowiązku stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych. Powyższe nie może być dokonywane w celu omijania przepisów ustawy, poprzez np. udział minimalny osób trzecich w projekcie.

Pozostałe dwie przesłanki art. 4 pkt. 3 lit. e) prawa zamówień publicznych, stanowiące warunek włączenia usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych do zakresu stosowania ustawy wymagają, aby zamawianie tych usług następowało w celu prowadzenia własnej działalności zamawiającego, których rezultaty stanowią wyłącznie jego własność. Tym samym, jeśli rezultaty zlecanych badań naukowych oraz prac rozwojowych mają w swoim podstawowym założeniu służyć wyłącznie zamawiającemu tzn. w celu prowadzenia jego własnej działalności oraz na jego własność - do zlecania tych usług należy stosować procedury ustawy - Prawo zamówień publicznych, nawet jeśli w przyszłości wyniki takich usług mogłyby potencjalnie służyć także innym podmiotom.

1. Ze względu na brak legalnej definicji pojęcia "usług w zakresie szkolenia" w ustawie - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej także "Pzp", w praktyce wątpliwości wywołuje wyjaśnienie jego znaczenia, a zarazem i określenie zakresu zamówień, których udzielenie jest możliwe przy zastosowaniu art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy. Z uwagi jednak, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych miała dostosować polskie prawo do wymogów prawa wspólnotowego, celowym będzie - szukając zakresu powyższego pojęcia - odwołanie się do przepisów unijnych.

Biorąc pod uwagę wspólnotową genezę treści cyt. przepisu, wykładnię co do art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy, należy dokonywać przy uwzględnieniu Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. WE nr L 209 z 9.07.1992 r.), a w szczególności treść załącznika I B do powyższej dyrektywy. Powyższy załącznik określił usługi edukacyjne i kształcenia zawodowego oraz szkoleniowe grupą o nr 92 Centralnej Klasyfikacji Produktów tzw. CPC. Klasyfikacja ta następnie została zastąpiona przez Wspólny Słownik Zamówień, tzw. CPV. Skonsolidowany, czyli uwzględniający wszystkie dotychczasowe zmiany, tekst Słownika został zamieszczony jako załącznik do rozporządzenia NR 2151/2003/WE z 16 grudnia 2003 r. (OJ L 329 z 17 grudnia 2003 r.). Konkretyzując usługi edukacyjne i szkoleniowe pod numerami od 80100000-5 do 80430000-7, Słownik zalicza do nich: usługi edukacyjne: usługi szkolnictwa podstawowego (80100000-5), szkolnictwa przedszkolnego (80110000-8), szkolnictwa średniego (80200000-6), usługi edukacji technicznej i zawodowej na poziomie szkoły średniej (80210000-9), usługi edukacji studentów niepełnosprawnych (80220000-2), usługi szkolnictwa wyższego (80300000-7), usługi edukacji młodzieży (80310000-0), edukacji medycznej (80320000-3), edukacji w zakresie bezpieczeństwa (80330000-6), edukacji specjalnej (80340000-9), edukacji osób dorosłych oraz inne (80400000-8), różne usługi szkolne (80410000-1), usługi szkół jazdy (80411000-8), usługi w zakresie egzaminów na prawo jazdy (80411100-9), usługi szkół nauki jazdy (80411200-0), usługi szkół pilotażu (80412000-5), usługi szkół nauki żeglowania (80413000-2), szkół nauki nurkowania (80414000-9), szkół nauki jazdy na nartach (80415000-6), usługi szkoleniowe (80420000-4): usługi szkolenia specjalistycznego (80421000-1), szkolenia personelu (80421100-2), placówki szkoleniowe (80422000-8), usługi opracowywania programów szkoleniowych (80422100-9), seminaria szkoleniowe (80422200-0), usługi szkolenia zawodowego (80423000-5), usługi szkolenia przemysłowego i technicznego (80423100-6), usługi szkolenia w dziedzinie zarządzania (80423200-7), usługi zapoznawania użytkownika z obsługą komputera i usługi szkoleniowe (80423300-8), usługi szkolenia komputerowego (80423310-1), kursy komputerowe (80423320-4), usługi szkolenia w dziedzinie środowiska naturalnego (80424000-2), w dziedzinie bezpieczeństwa (80425000-9), w dziedzinie zdrowia i pierwszej pomocy (80426000-6), w dziedzinie rozwoju osobistego (80427000-3), oferowanie kursów językowych (80428000-0), usługi edukacji osób dorosłych na poziomie akademickim (80430000-7).

Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na różnicę terminologiczną pomiędzy prawem krajowym ("usługi w zakresie szkolenia") a unijnym ("usługi edukacyjne i szkoleniowe"). W art. 9 Dyrektywy Rady z dnia 18 czerwca 1992r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi (92/50/EWG) wszystkie usługi wymienione w załączniku I B, w tym usługi edukacyjne i kształcenia zawodowego oraz szkoleniowe (nr 92 Centralnej Klasyfikacji Produktów tzw. CPC) poddane zostały uproszczonej procedurze udzielania zamówień. Usługi te zostały następnie wyszczególnione we Wspólnym Słowniku Zamówień jako "usługi edukacyjne i szkoleniowe". Tym samym, należy przyjąć, że usługi w zakresie szkolenia obejmują usługi edukacyjne i szkoleniowe wyszczególnione we Wspólnym Słowniku Zamówień i możliwym jest zastosowanie do ich udzielania art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Jako, iż przepis art. 5 ust. 1 ustawy stanowi wyjątek od reguły, nie można dokonywać jego interpretacji rozszerzającej. Pojęcia usług wymienionych powyżej należy więc interpretować ściśle. Jednocześnie, zamawiający nie może - w celu uniknięcia stosowania procedur udzielania zamówienia, określonych ustawą - łączyć innych zamówień z usługami wymienionymi w art. 5 ust. 1 ustawy. Łączenie innych zamówień z usługami wyszczególnionymi w art. 5 ust. 1 ustawy znajduje uzasadnienie wyłącznie w przypadku, gdy są one niezbędne do prawidłowego świadczenia samych usług i nie jest możliwym ich odrębne udzielanie. W sytuacji, gdy zamówienie obejmuje równocześnie usługi, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy, oraz inne usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy (art. 5 ust. 2).

2. Ustawodawca, w art. 5 Prawa zamówień publicznych, zwanego dalej "Pzp", wprowadził w stosunku do usług w nim wymienionych uproszczoną procedurę udzielania zamówień publicznych, polegającą na możliwości odstąpienia przez zamawiającego od stosowania niektórych, enumeratywnie wskazanych przepisów. I tak, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 9 Pzp w przypadku usług w zakresie szkolenia, zamawiający może nie stosować przepisów ustawy dotyczących: wstępnych ogłoszeń informacyjnych; terminów; wadium; zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy; innych niż dotyczące wartości zamówienia przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę a także przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku zatwierdzenia w tych przypadkach trybu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Użyte w art. 5 ust. 1 ustawy sformułowanie "może" wskazuje na fakultatywność przyznanego jego treścią uprawnienia. Zamawiający nie ma obowiązku, ale może w przypadku udzielania zamówienia na usługi w zakresie szkolenia odstąpić od stosowania przepisów określonych w art. 5 ust. 1 Pzp. Przepis ten przyznaje zamawiającemu dużą swobodę w dokonywaniu wyboru podmiotu mającego świadczyć usługi w zakresie szkolenia.

Po pierwsze, zamawiający może zrezygnować z publikacji wstępnych ogłoszeń informacyjnych, stosowania określonych ustawą terminów oraz żądania od potencjalnych wykonawców wadium, co niewątpliwie upraszcza i ułatwia prowadzenie postępowania.

Po drugie, jest uprawniony do ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Oznacza to, że zamawiający przy wyborze wykonawcy może a nawet powinien brać pod uwagę nie tylko zaproponowaną cenę, ale przede wszystkim właściwości i cechy samego wykonawcy. Usługi w zakresie szkolenia mają specyficzny charakter, dlatego przy wyborze wykonawcy, który ma je świadczyć celowym jest dokonywane jego wnikliwej oceny pod względem posiadanego doświadczenia, umiejętności itp.

Po trzecie, zamawiający może udzielić zamówienia na usługi w zakresie szkolenia w trybach negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytanie o cenę oraz zamówienia z wolnej ręki bez względu na to czy w konkretnym przypadku zachodzą ustawowo określone przesłanki (inne niż dotyczące wartości zamówienia) uzasadniające zastosowania odpowiedniego trybu oraz bez obowiązku zatwierdzania w tych przypadkach trybu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Zastrzeżenie dotyczące wartości zamówienia, będzie w rzeczywistości odnosiło się tylko i wyłącznie do trybu zapytania o cenę, którego zastosowanie zgodnie z art. art. 70 ustawy możliwe jest wyłącznie jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60 000 euro. Takich ograniczeń (przesłanek) kwotowych ustawa nie przewiduje w stosunku do pozostałych trybów.

3. W świetle powyższego, jednoznacznym jest, iż podnoszona niekiedy w praktyce sprzeczność pomiędzy ustawą Prawo zamówień publicznych a

rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 25 sierpnia 2004 r. w sprawie przyjęcia Uzupełnienia Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004-2006 (Dz. U. Nr 200, poz. 2051 ze zm.),

rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 10 listopada 2004 r. w sprawie trybu składania i wzorów wniosków o dofinansowanie realizacji projektu w ramach ZPORR 2004-2006 (Dz. U. Nr 257, poz. 2575 ze zm.), oraz

rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 14 października 2004 r. w sprawie wzorów umów o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach ZPORR 2004-2006 (Dz. U. Nr 225, poz. 2285 ze zm.) i zastąpionym przez obecnie obowiązujące rozporządzeniem z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie wzorów umów o dofinansowanie projektów realizowanych w ramach Zintegrowanego Programu Operacyjnego Rozwoju Regionalnego 2004-2006 (Dz. U. Nr 137, poz. 1153)

jest pozorna. Zamawiający (projektodawca), zgodnie z przywołanymi powyżej rozporządzeniami, jest zobligowany do wskazania Wojewódzkiemu Urzędowi Pracy (w załączniku do wniosku o dofinansowanie) wykonawców przedmiotowych usług w zakresie szkolenia. Od spełnienia tego warunku uzależnione jest uzyskanie przez projekt dodatkowych punktów warunkujących jego wybranie oraz zawarcie przez projektodawcę umowy w sprawie dofinansowania. Projektodawca (beneficjent pomocy) jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przy pozyskiwaniu usług w zakresie szkolenia, niezbędnych do realizacji projektu szkoleniowego. Stosując tę ustawę może powołać się na zapis art. 5 ust. 1 pkt 9 Pzp. Stosownie do dyspozycji tego przepisu, projektodawca może zastosować tryb zamówienia z wolnej ręki bez konieczności spełniania przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 - 7 Pzp. W wyniku zastosowania tego trybu projektodawca może udzielić zamówień wykonawcom wskazanym w załączniku do wniosku i umowie w sprawie dofinansowania szkolenia z Europejskiego Funduszu Społecznego. W taki sposób możliwe jest udzielenie zamówienia na usługi w zakresie szkolenia w zgodzie z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z przepisami aktów wykonawczych, normujących wdrażanie funduszy strukturalnych w Polsce.

I. Stosownie do treści art. 15 ustawy - Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Zamawiający, zgodnie z ustępem 2, może jednak powierzyć przygotowanie albo przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Podmioty te działają jako pełnomocnicy zamawiającego, co oznacza, iż dokonywane przez nich w granicach umocowania czynności pociągają za sobą skutki bezpośrednio dla zamawiającego.

Cytowany artykuł przewiduje możliwość delegacji całości uprawnień zamawiającego związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania. Ograniczenia w powyższym zakresie nie wprowadza art. 18 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym kierownik zamawiającego może powierzyć pisemnie wykonywanie w ramach przeprowadzanego postępowania zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego. Przepis ten w sposób szczególny przewiduje jedynie możliwość pisemnego powierzenia pracownikom zamawiającego wykonywania czynności zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego. Przepis ten nie zakazuje natomiast powierzania tych czynności osobom, nie będącym pracownikami zamawiającego w sytuacji gdy zgodnie z uprawnieniem wyrażonym w art. 15 ust. 2 ustawy zamawiający powierza przygotowanie albo przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. W konsekwencji, osoby te (osoby którym kierownik zamawiającego powierzył wykonywanie w ramach przeprowadzanego postępowania zastrzeżonych dla niego czynności), obowiązane są do złożenia oświadczenia wynikającego z druku ZP - 11, odpowiadającego treści art. 17 ust. 1 prawa zamówień publicznych.

Obowiązek złożenia oświadczenia o braku istnienia okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 przez kierownika zamawiającego, w sytuacji powierzenia przez niego innej osobie wykonywania zastrzeżonych dla niego czynności, uzależnione jest od zakresu powierzanych czynności. Kierownik zamawiającego nie będzie obowiązany do złożenia oświadczenia wynikającego z treści art. 17 ust. 1 ustawy, gdy powierzenie dotyczy wszystkich czynności związanych z przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego włącznie z podpisaniem umowy. W konsekwencji, gdy na inną osobę zostały powierzone tylko niektóre zastrzeżone dla kierownika czynności, kierownik zamawiającego stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy obowiązany jest złożyć oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności określonych w art. 17 ust. 1 ustawy.

Powierzenie innej osobie wykonywanie zastrzeżonych dla kierownika czynności ze względu na brak faktycznie podejmowanych czynności w postępowaniu wywołuje podobne skutki co wyłącznie się z postępowania. Stąd też, kierownik zamawiającego nie będzie zobligowany w takim przypadku do składania oświadczenia. Nie wyłącza to oczywiście odpowiedzialności kierownika zamawiającego za postępowanie o zamówienie publiczne.

II. Należy wskazać, iż przepis art. 17 ust. 2 ustawy - Prawo Zamówień Publicznych dotyczy wyłącznie osób wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego. Do takich osób należy zaliczyć również osoby trzecie, którym zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy. W opinii Urzędu, do osób obowiązanych do złożenia oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy należy zaliczyć wszystkie osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które mogą mieć wpływ na wynik tego postępowania. W konsekwencji, zamawiający powinien zażądać złożenia przedmiotowych oświadczeń od tych osób. W wypadku, gdy treść jednego z oświadczeń wskaże na istnienie okoliczności przewidzianych w art. 17 ust. 1 ustawy osoba taka podlega wyłączeniu z postępowania. Zamawiający wówczas, zgodnie z dyspozycją ust. 3 art. 17 obowiązany jest powtórzyć dokonane przez taką osobę czynności postępowaniu, o ile oczywiście osoba podlegająca wyłączeniu w chwili dokonywania czynności wiedziała tych okolicznościach.

III. Należy stwierdzić, iż przepis art. 17 prawa zamówień publicznych w żaden sposób nie dotyczy wykonawców w rozumieniu art. 2 pk 12 ustawy. Nie ogranicza tym samym, kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Definicja wykonawcy zamówienia publicznego została określona w art. 2 pkt 11 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W myśl tego przepisu wykonawcą może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera norm ograniczających możliwości uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, pracownicy zamawiającego mogą, jeżeli spełniają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 � 4 ustawy, złożyć swoją ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zamawiający ma obowiązek jej rozpatrzenia.

W ocenie Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający nie może jednak ograniczać możliwość dostępu do zamówienia publicznego innym wykonawcom, nie będących pracownikami zamawiającego. Należy zatem zwrócić uwagę, iż zastosowanie trybów ograniczających konkurencję (negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę, wolna ręka) możliwe jest tylko w okolicznościach przewidzianych ustawą. Ponadto, zamawiający ma obowiązek zapewnić rzeczywistą konkurencję w postępowaniach prowadzonych w trybach negocjacje bez ogłoszenia (art. 63 ust. 3) i zapytanie o cenę (art. 71 ust. 1). Powyższe wynika również z treści art. 7 ust. 1 ustawy.

Umowa przystąpienia do długu (tzw. "łączne", �kumulatywne� przejęcie długu) nie została uregulowana w prawie polskim. Dopuszczalność zawierania takich umów wynika jednak z ogólnej zasady swobody umów, zgodnie z którą, strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości, naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 kodeksu cywilnego). W wyniku umowy o przystąpienie do długu następuje przekształcenie podmiotowe po stronie dłużnika. Do dotychczasowego stosunku prawnego przystępuje osoba trzecia, która solidarnie z dłużnikiem pierwotnym odpowiada za dług. Stosownie do wypracowanej w tym przedmiocie doktryny, umowne przystąpienie do długu może nastąpić w dwojaki sposób:

1) przez umowę pomiędzy wierzycielem i nowym dłużnikiem (przystępującym);

2) przez umowę pomiędzy dotychczasowym dłużnikiem a nowym dłużnikiem.

W doktrynie powstała kontrowersja odnośnie tego, czy dla skuteczności kumulatywnego przejęcia długu wymagana jest zgoda wierzyciela lub dłużnika, podobnie jak w przypadku konstrukcji translatywnego przejęcia długu (art. 519 § 2 kc). Obecnie przeważającym jest jednak pogląd zgodnie z którym zgoda wierzyciela lub dłużnika nie jest wymagana, gdyż w efekcie zawarcia umowy przystąpienia do długu osoby trzeciej, nie zostają naruszone interesy osób nie biorących udziału w umowie . Umowa o przystąpienie do długu jest bowiem korzystna zarówno dla dotychczasowego dłużnika, jak i wierzyciela.

Dopuszczalność kumulatywnego przejęcia długu, wynikającego z umowy o zamówienie publiczne, nie będzie rozpatrywana pod względem zgodności z art. 144 prawa zamówień publicznych. Przepis ten ma bowiem zastosowanie do zmian postanowień zawartej umowy o zamówienie publiczne, tymczasem przystąpienie do długu następuje na skutek zawarcia odrębnej umowy, której stroną będzie osoba trzecia a nie dokonania zmian w umowie już zawartej pomiędzy dotychczasowym dłużnikiem a wierzycielem

Kwestię przystąpienia do długu, wynikającego z umowy o zamówienie publiczne, należy rozpatrywać w kontekście dopuszczalności przekształceń podmiotowych po stronie wykonawcy. Niewątpliwie, zawarcie umowy o przystąpienie do długu powoduje zamiany podmiotowe po stronie wykonawcy. W jej efekcie, przystępujący do długu staje się obok dotychczasowego wykonawcy, samoistnym dłużnikiem. Odmiennie jednak niż w przypadku właściwego przejęcia długu w następstwie, którego osoba trzecia wstępuje w sytuację prawną dłużnika, a ten zostaje z długu zwolniony, w efekcie kumulatywnego przejęcia długu stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a zamawiającym nie ulega zmianie. Dotychczasowy wykonawca, wyłoniony zgodnie z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych nie zostaje zwolniony z wykonania zamówienia.

Wydaje się, iż tego rodzaju przekształcenie podmiotowe po stronie wykonawcy nie będzie sprzeczne z postanowieniami ustawy � Prawo zamówień publicznych. Nie narusza ono zasady, wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy - zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy - gdyż pomimo pojawienia się nowego podmiotu odpowiedzialnego za dług, dotychczasowy wykonawca pozostaje nadal zobowiązany aż do całkowitego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Jednocześnie, w następstwie umowy o przystąpienie do długu zamawiający uzyskuje dodatkowe gwarancje właściwego wykonania zobowiązania. Z punktu widzenia należytej realizacji umów o zamówienie publiczne, kumulatywne przejęcie długu jest jak najbardziej celowe i uzasadnione, gdyż stanowi dodatkową gwarancję wykonania zobowiązania.

Biorąc pod uwagę konstrukcję prawną umowy o przystąpienie do długu oraz jej funkcję jaką jest zapewnienie dodatkowej gwarancji wykonania zobowiązania należy stanąć na stanowisku, iż jej zawarcie jest dopuszczalne w stosunku do długu wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Wydaje się jednak, iż przystąpienie do długu wynikającego z umowy o zamówienie publiczne może nastąpić wyłącznie poprzez zawarcie umowy pomiędzy dotychczasowym wykonawcą a osobą trzecią. W takim przypadku, pomimo pojawienia się nowego podmiotu, odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia, kumulatywne przejęcie długu nie stanowi udzielenia nowego zamówienia. Po pierwsze, skuteczność umowy o przystąpienie do długu zawartej pomiędzy wykonawcą a osobą trzecią nie będzie uzależniona od zgody zamawiającego. Do jej zawarcia może dojść niezależnie od woli zamawiającego, chociaż zasada lojalności w obrocie prawnym wymaga poinformowania go o jej zawarciu. Po drugie, w następstwie umowy o przystąpienie do długu, dotychczasowy wykonawca nie zostaje zwolniony od zobowiązania a dodatkowo pojawia się nowy podmiot odpowiedzialny za wykonanie zamówienia.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001) starosta może ze środków Funduszu Pracy zrefundować podmiotowi prowadzącemu działalność gospodarczą koszty wyposażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego. Refundacja ze środków Funduszu Pracy jest pomocą publiczną na tworzenie stanowisk pracy lub rekrutację pracowników znajdujących się w szczególnie niekorzystnej sytuacji, o których mowa w art. 5 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2204/2002 z dnia 5 grudnia 2002r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu WE w odniesieniu do pomocy państwa w zakresie zatrudnienia (Dz. Urz. WE L 337 z 13.12.2002).

Szczegółowe zasady refundacji uregulowane są w rozporządzeniu Ministra Gospodarki i pracy z dnia 31 sierpnia 2004r. w sprawie warunków i trybu refundacji ze środków Funduszu Pracy kosztów wyposażenia i doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego, przyznawania bezrobotnemu środków na podjęcie działalności gospodarczej i refundowania kosztów pomocy prawnej, konsultacji i doradztwa oraz wymiaru dopuszczalnej pomocy (Dz. U. Nr 196, poz. 2018). Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia refundacja jest dokonywana na wniosek pracodawcy po przedłożeniu rozliczenia poniesionych kosztów, zatrudnieniu na tych stanowiskach skierowanych bezrobotnych oraz spełnieniu warunków określonych w zawartej umowie. Pomoc na zatrudnienie może być udzielona, jeżeli utworzenie stanowiska pracy i zatrudnienie na nim bezrobotnego stanowić będzie wzrost netto liczby zatrudnionych pracowników (z wyjątkiem okoliczności wskazanych w § 11 rozporządzenia), udział własny pracodawcy w kosztach zatrudnienia skierowanego bezrobotnego będzie wynosić co najmniej 25%, a utworzone stanowisko pracy będzie utrzymane przez okres co najmniej trzech lat (w przypadku małych i średnich pracodawców � dwóch lat). Maksymalna intensywność pomocy publicznej udzielanej na tworzenie stanowisk jest zróżnicowana w zależności od podregionu i wynosi od 30 do 50%.

Należy zauważyć, iż podmioty prywatne nie prowadzące działalności, o której mowa w art. 122 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych mogą być zobowiązane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5, tj. w sytuacji, gdy ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o którym mowa w pkt 1-3 tegoż artykułu, bądź na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 6, tj. w sytuacji, gdy zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie. Podmiot prowadzący działalność gospodarczą, któremu starosta zrefundował koszty wyposażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego mógłby zatem być zobowiązany do stosowania ustawy w sytuacji, gdy ponad 50 % wartości zakupu wyposażenia lub doposażenia stanowiska pracy stanowiły środki publiczne, bądź gdyby podmiot dokonujący refundacji zobowiązał przedsiębiorcę do stosowania procedur przewidzianych ustawą.

Mając jednak na uwadze, iż przedsiębiorca dokonuje zakupu wyposażenia lub doposażenia stanowiska pracy dla bezrobotnego ze środków własnych, a refundacja poniesionych z tego tytułu kosztów jest uznaniowa i uzależniona od spełnienia przez przedsiębiorcę licznych warunków (w tym od przedstawienia rozliczenia poniesionych kosztów, zatrudnienia skierowanych bezrobotnych oraz utrzymania utworzonego stanowiska przez okres co najmniej 3 lat, a w przypadku małych i średnich pracodawców przez okres dwóch lat) uznać należy, iż art. 3 ust. 1 pkt 5 nie ma tutaj zastosowania. Należy także nadmienić, iż podmiot prowadzący działalność gospodarczą może otrzymać pomoc na zatrudnienie w kwocie przekraczającej 50% wartość zakupu wyposażenia lub doposażenia jedynie w wyjątkowych okolicznościach uregulowanych w § 10 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z 31.08.2004r. w sprawie warunków i trybu refundacji ze środków Funduszu Pracy kosztów wyposażenia i doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego, przyznawania bezrobotnemu środków na podjęcie działalności gospodarczej i refundowania kosztów pomocy prawnej, konsultacji i doradztwa oraz wymiaru dopuszczalnej pomocy.

W świetle powyższych rozważań, Urząd Zamówień Publicznych stoi także na stanowisku, iż niecelowe byłoby zobowiązywanie, stosownie do art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy, przedsiębiorców prywatnych składających wnioski o refundację kosztów wyposażenia i doposażenia stanowiska pracy dla skierowanego bezrobotnego do stosowania procedur przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie pragnę podnieść, iż przedmiotowy problem prawny stanie się nieaktualny w sytuacji wprowadzenia do ustawy Prawo zamówień publicznych zmian zakładanych autopoprawką do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy � Prawo zamówień publicznych. W projekcie autopoprawki przewidziano bowiem zmianę dotyczącą normy prawnej wynikającej obecnie z art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy polegającą na ograniczeniu zakresu zastosowania tej normy do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną, lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi, gdy ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty wymienione w pkt 1-3a oraz gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8.

W związku z upływem w dniu 31 stycznia 2006 roku terminu na wdrożenie dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE z dniem 1 lutego 2006 r. w państwach członkowskich Unii Europejskiej zacznie obowiązywać rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1564/2005 r. z dnia 7 września 2005 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE.

Rozporządzenie Komisji stosuje się bezpośrednio we wszystkich państwach członkowskich Unii, w związku z tym polscy zamawiający przesyłający ogłoszenia do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich po dniu 1 lutego nie będą mogli wysyłać do dziennika unijnego ogłoszeń na dotychczasowych drukach � są zobowiązani przekazywać ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich na formularzach określonym w rozporządzeniu Komisji, zamieszczonych na stronach internetowych Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich pod adresem http://www.simap.eu.int.

Ponieważ nowelizacja ustawy � Prawo zamówień publicznych wdrażająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE do prawa polskiego nie została jeszcze zakończona, do chwili wejścia w życie nowych przepisów zamawiający przekazując ogłoszenia Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych mogą stosować formularze określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2004 r. w sprawie wzorów ogłoszeń przekazywanych Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych oraz Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z dnia 25 marca 2004 r. Nr 48, poz. 460).

Z uwagi na bezpośrednie obowiązywanie rozporządzenia Komisji w przypadku zamówień podlegających publikacji zarówno w Biuletynie Zamówień Publicznych, jak i Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zamawiający nie są zobowiązani do przygotowania ogłoszenia w dwóch różnych formach.

Jeżeli zamawiający przekaże Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu przygotowane z wykorzystaniem formularza określonego w rozporządzeniu Komisji i przeznaczone do przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, takie ogłoszenie zostanie przyjęte do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Podstawowe dla systemu zamówień publicznych zasady jawności i przejrzystości postępowania oraz równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców wymagają, by każda zmiana warunków zamówienia była odpowiednio upubliczniona, co wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości WE (zob. orzeczenie z dnia 7 czerwca 2000 r. w sprawie C-324/98 Teleaustria, pkt 62: Obowiązek przejrzystości nałożony na zamawiającego polega na zapewnieniu każdemu potencjalnemu wykonawcy odpowiedniego poziomu upublicznienia, który pozwoli na otwarcie rynku usług na konkurencję i kontrolę bezstronności procedur udzielania zamówień).

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. � Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.) przewiduje w art. 38 ust. 4 możliwość dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególnie uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert. Dokonaną w ten sposób modyfikację przekazuje się wszystkim wykonawcom, którym przekazano siwz. Począwszy od 25 maja br., tj. wraz z wejściem w życie ustawy nowelizującej Prawo zamówień publicznych, zamawiający będzie miał dodatkowo obowiązek zamieszczenia tej modyfikacji na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja jest udostępniania na tej stronie. Jednocześnie w myśl art. 38 ust. 6 ustawy, jeżeli niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie w ofertach zmian wynikających z modyfikacji treści, zamawiający ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert, z zastrzeżeniem, że w przypadku zamówień o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość 5 000 000 dla robót budowlanych i 130 000 euro dla dostaw i usług (po wejściu w życie nowelizacji: w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wartości progowe określone rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy) czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach wynosi co najmniej 7 dni. O przedłużeniu terminu składania ofert zamawiający niezwłocznie zawiadamia wszystkich wykonawców, którym przekazano siwz. W brzmieniu nadanym nowelizacją ustawa nakłada na zamawiającego dodatkowy obowiązek zamieszczenia informacji o przedłużeniu terminu składania ofert na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja jest udostępniania na tej stronie.

Zgodnie z instrukcją zamieszczoną na stronie www.simap.eu.int istnieje możliwość zmodyfikowania ogłoszenia przesłanego do Dz. Urz. UE serii S w przypadku niewielkich zmian (np. adresu, terminów itp.). W tym celu należy skontaktować się z UOPWE pod wskazanymi na stronie numerami faksu bądź drogą elektroniczną, przekazując informację nt. nazwy zamawiającego, daty przekazania ogłoszenia do publikacji, datę publikacji (numer ogłoszenia) i żądanie zmodyfikowania ogłoszenia. W analogiczny sposób można usunąć ogłoszenie. W przypadku większych zmian konieczne jest przekazanie nowego ogłoszenia przy jednoczesnym zaznaczeniu w sekcji �inne informacje�, że zastępuje ono wcześniej opublikowane ogłoszenie.

Tym samym, w przypadku zamówień publikowanych w Dz. Urz. UE serii S zamawiający ma możliwość skorygowania ogłoszenia i poinformowania o przedłużeniu terminu składania ofert.

Zakres podmiotowy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) został określony w art. 3. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1 � 3 , podmioty, jeżeli zamówienia jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 122, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1 � 3, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio, wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Z kolei art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, iż przepisy rozdziału "Zamówienia sektorowe" stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4, zwanych dalej "zamówieniami sektorowymi", z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6, jeżeli zamówienia jest udzielane w celu wykonywania działalności tworzenia stałych sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, transportem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub energii cieplnej lub dostarczania energii elektrycznej, gazu, albo energii cieplnej do takich sieci lub kierowania takimi sieciami.

1. Ustawa Pzp zobowiązuje podmioty wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 4 do stosowania ustawy w przypadku udzielania zamówień w celu wykonywania określonych działalności. Jedną z nich jest tworzenie stałych sieci związanych z produkcją energii elektrycznej. Termin "produkcja" nie został zdefiniowany w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.). Należy przyjąć, że jest on tożsamy z używanym w ustawie terminem "wytwarzanie". To z kolei łączy się z definicją procesu energetycznego - technicznym procesem w zakresie wytwarzania, przetwarzania, przesyłania, magazynowania, dystrybucji oraz użytkowania paliw lub energii - art. 3 pkt 7 Prawa energetycznego.

Wyodrębnienie przez ustawodawcę terminu "produkcja" w definicji zawartej w art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazuje jednoznacznie, że jednym z rodzajów działalności uznanej za sektorową jest - poza transportem i dystrybucją - także produkcja (wytwarzanie) energii elektrycznej.

Co prawda, Prawo energetyczne w art. 3 pkt 11 uznaje za sieci instalacje połączone i współpracujące ze sobą, służące do przesyłania lub dystrybucji paliw i energii, należące do przedsiębiorstwa energetycznego, to jednak trudno uznać, aby sama sieć mogła produkować energię. W konsekwencji za element sieci należy również uznać zakład produkujący (wytwarzający) energię elektryczną.

Zwrócić należy uwagę na fakt, iż w art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp, ustawodawca posłużył się sformułowaniem "dostarczanie". Użyte ono jest w kontekście dostarczania energii elektrycznej do stałej sieci. Ten sam termin został użyty w Prawie energetycznym, m.in. w art. 3 pkt 12b, który definiuje pojęcie użytkownika systemu. Jest to podmiot dostarczający energię elektryczną do systemu elektroenergetycznego lub zaopatrywany z tego systemu. Z kolei, za system elektroenergetyczny należy uznać sieci elektroenergetyczne oraz przyłączone do nich urządzenia i instalacje, współpracujące z siecią (art. 3 pkt 23 Prawa energetycznego).

Dodatkowo przy kwalifikacji danej działalności należy posłużyć się treścią dyrektywy Rady z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (93/38/EWG). Zgodnie z art. 2 pkt 5 lit a powyższej dyrektywy, dostarczanie przez zamawiającego, nie będącego organem publicznym energii elektrycznej do sieci zapewniającej usługi społeczeństwu nie jest uważane za czynności wchodzące w zakres dyrektywy, jeżeli:

a) w przypadku energii elektrycznej:

- dany podmiot wytwarza energię elektryczną, ponieważ jej zużycie jest niezbędne dla podejmowania czynności innych niż działalność sektorowa, oraz

- dostawa do sieci publicznej jest uzależniona tylko od własnego zużycia danego podmiotu i nie przekracza 30 procent całkowitej produkcji energii elektrycznej danej jednostki, z uwzględnieniem średniej z ostatnich trzech lat, włączając w to rok bieżący.

Można z tego wywnioskować a contrario, że wytwarzanie energii elektrycznej w celu prowadzenia działalności sektorowej będzie podlegało przepisom dyrektywy (ergo również ustawy Prawo zamówień publicznych).

W świetle powyższych rozważań, budowa elektrowni wiatrowej lub zespołu takich elektrowni w celu produkcji energii elektrycznej na sprzedaż, wraz z budową kabli dostarczających wyprodukowaną energię do stacji transformatorowych dla umożliwienia jej odbioru przez zakłady energetyczne (sieć) stanowi działalność tworzenia stałych sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, transportem lub dystrybucją energii elektrycznej, w rozumieniu art. 122 ust. 1 pkt 3 Pzp. Konsekwencją przyjęcia takiego stanowiska jest obowiązek stosowania ustawy Pzp, w szczególności przepisów normujących udzielanie zamówień sektorowych, przy wyborze wykonawcy przy budowie elektrowni wiatrowej lub zespołu elektrowni wraz z budową niezbędnych kabli.

2. Stwierdzić należy, iż budowa elektrowni wiatrowej lub zespołu takich elektrowni wraz z budową niezbędnych kabli, służących do przesłania wyprodukowanej energii stanowi kompletną, wzajemnie powiązaną i spójna inwestycję, której cel może zostać osiągnięty tylko i wyłącznie w przypadku wybudowania siłowni wiatrowej oraz kabli przesyłowych. W konsekwencji budowa elektrowni wiatrowej lub zespołu takich elektrowni wraz z budową kabli stanowi jeden przedmiot zamówienia, w stosunku do którego szacowana jest wartość przedmiotu zamówienia.